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对《道路交通安全法》22条1款的分析/邵军

时间:2024-06-16 12:06:42 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9379
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对《道路交通安全法》22条1款的分析

邵军 孟民民


《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条一款规定“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定,按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”。

实践中,本条广泛用于认定交通事故责任。对于本条的理解主要有以下几种观点:

1、《道路交通安全法》《道路交通安全法实施条例》都无法涵盖所有交通违法行为,故二十一条是补充。应该是有限制的使用,而不应理解为不能用! 22条和38条都是兜底条款,万不得以才用,但不等于不能用!另外,有的行为虽然在交通安全法律、法规和规章中没有作出具体规定,但如果这些行为在事故中有过错,且过错与事故的发生存在因果关系,那么实施这一过错行为的主体也应当承担事故的相应责任。

2、并不是二十二条一款不能认定交通事故责任,而是目前没有这个操作规范,操作规范出台后绝大部分问题就解决



对于第一种观点,在《现代汉语词典》里,对“执法”的解释是——执行法律、法令。从这个理解说,首先有法律,然后才有执法者的执法行为。“按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”中安全原则的使用前提是按照“操作规范”。由于,目前还没有与《道路交通安全法》配套的操作规范,所以,在操作规范出台以前,使用二十二条一款进行事故认定的执法行为是错误的。这是在严格执法的名义下,践踏法律尊严。



对于第二种观点,笔者以为,二十二条一款是在强调立法的宗旨和目的。为了做到安全驾驶,相关的法律条文对安全行车作出了详细的规定。所以,即使拥有了“操作规范”,也不能使用这样的条文来认定交通事故责任。而且,从法条看,22条的有关内容比较原则,并不适合作为责任认定的法条。更何况还有一个违反操作规程是否是违法行为的问题。

笔者在这里大胆预测一下,国务院不会为二十二条一款制订操作规范。



同志们在讨论的时候,举例说明了一些不得不用二十二条一款的情况;一条蛇钻进了驾驶室,驾驶员失态发生事故。怎样认定这个驾驶人的责任?比如错把油门当刹车。还有挂倒档挂成前进档的。怎样解决这些问题呢?

笔者以为,解决这个问题,必须紧紧依靠交通事故认定书中的成因。

事故成因是指:事故处理部门对现场勘验、检查、调查、检验、鉴定等所收集到的交通事故证据进行审查、研究、查明交通事故发生的时间、地点、车辆、物品、道路及环境情况、当事人的基本情况和生理精神状况、死亡人员的死亡原因、当事人的具体过错等基本事实,分析交通事故发生的主客观方面的原因,在此基础上提出当事人责任的专业性论断,这个过程就是交通事故成因分析。这个将各项证据分析落实到《交通事故认定书》上的过程,就是《交通事故认定书》中要求明示的“成因”。

目前存在的问题是,绝大多数地方的事故处理中,“成因”仅仅只是一句话。笔者所在市的各个交警队以及外省很多地方的事故认定书,都是一句话。例如;“某某疲劳驾车是事故发生的原因”。某某“越线行驶事故发生的主要原因,某某没有在确保安全的原则下通行是事故发生的次要原因”。而这种一句话式的成因是无法解决这个难题的。

为了解决《道路交通安全法》对通行规则制订上的欠缺,我们必须充分发挥《交通事故认定书》在事故处理环节中的证据作用。把“蛇钻进了驾驶室,驾驶员失态发生事故”、“错把油门当刹车。还有挂倒档挂成前进档的”调查过程和证明结论详细体现在《交通事故认定书》上。由于没有明确的法律依据,但是,当事人又存在明显的过错,所以,这样的《交通事故认定书》中,我们不认定交通事故责任,而留待在当事人协商赔偿或者是在法院诉讼的过程中,起到证据的证明作用。



2006-8-18

作者:山西省公安厅交通警察总队高速公路四支队五大队 邵军 13903592043

作者:山西省公安厅交通警察总队高速公路一支队六大队 孟民民

地址:山西省运城市解放北路盐湖区人民法院后院 邮政编码: 044000

邮箱:shaojun0818@163.com


关于加强城乡信用社财务管理若干问题的通知

国家税务总局


关于加强城乡信用社财务管理若干问题的通知
国家税务总局



各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局:
为适应财税、金融体制改革的需要,促进城乡信用社在新旧制度转轨过程中顺利实施新制度,切实加强城乡信用社财务的管理、监督和检查,确保财政收入的稳定增长,现就加强城乡信用社财务管理的有关问题通知如下:
一、适应财税、金融体制改革的要求,各级国家税务局要切实加强对城乡信用社财务的管理、监督和检查工作。
根据财政部和国家税务总局关于企业财务管理工作的分工原则和国家税务总局《关于城镇集体企业、私营企业新老财务制度衔接问题的通知》(国税发〔1993〕028号)、《关于集体金融企业财务管理问题的通知》(国税发〔1994〕240号)的规定,城乡信用社(包括城
市信用社、城市信用合作联社、城市合作银行、农村信用社、农村信用合作联社以及其他集体所有制的金融企业,以下简称信用社)的财务管理工作由各级国家税务局负责。各级国家税务局要在总局的授权范围内,依法独立开展对信用社财务的管理、监督和检查工作。
二、信用社必须严格执行《农村信用合作社财务管理实施办法》、《城市信用合作社财务管理实施办法》(以下简称财务管理办法)和国家有关的法律、法规,严格按照权责发生制的原则核算财务收支,认真做好财务管理的基础工作,在遵守国家财税金融政策和国家有关法律、法规的
前提下,加强内部经济核算,强化内部经营管理,提高经济效益,认真做好财务收支的计划、控制、考核、分析工作,有效地筹集和使用资金,依法缴纳应上缴国家的各项税金。
三、信用社必须按照权责发生制的原则,据实核算各项业务收入,加强各项业务收入的管理,严禁隐匿、截留、挪用、转移、私分各项业务收入。
(一)除国家另有规定外,信用社的各项贷款要按国家规定的适用利率坚持按年、按季结算,做到应收尽收。对未到期跨年度贷款的应收未收利息,应逐笔计算,并计入当期损益。但对农村信用社超过原约定期限(含展期后)未收回的贷款,城市信用社超过原约定期限(含展期后)半
年以上未收回的贷款,其应收利息可不计入当期损益,实际收到利息时计入当期损益。
(二)信用社各项贷款利率必须严格执行中国人民银行的规定,不得擅自制定“优惠”利率,减少应收利息,转移收入。
(三)信用社在业务经营过程中所取得的各项代办手续费及劳务费收入必须如实、及时地列入营业收入,严禁以各种名目(包括报地方政府批准的)转移、截留、私分。
(四)信用社的各项罚款收入,必须据实计入营业外收入,不得以罚没收入为名或其他名目和借口交入地方财政以套取分成。
四、严格执行国家规定的成本开支范围和开支标准,控制各项费用支出。
(一)加强代办业务手续费管理,严禁弄虚作假扩大基数、提高开支标准、扩大开支范围、不按规定据实列支等违法行为。为了加强管理,控制开支,对代办手续费支出实行专项管理,定期审查的办法。信用社应设立代办业务专项报表,其内容包括:计算基数的增减变化、开支比例和
代办手续费的使用情况,并定期报送主管税务机关备案。各级国家税务局要定期进行检查。
(二)加强业务招待费的管理。信用社的业务招待费要在国家规定的开支标准范围和财务管理办法规定的幅度内据实列支,不得将业务招待费拨付所属招待所、培训中心作其经费补助,或用于内部职工食堂以及信用社职工的个人福利补助。
(三)加强安全防卫费的管理。信用社用于营业网点安全防范购置枪支、弹药、警棍、报警器(包括监视装置),以及安装营业网点防护门、窗及柜台栏杆,购置消防用具等费用可据实列入成本。用于非营业网点的上述费用不得列入成本。
(四)加强对列入成本的经营性租赁费用的管理。对以经营性租赁方式租入的固定资产,其列支成本的租赁费标准不得突破根据该项固定资产原值、预计残值率和财务管理办法规定的同类固定资产的最低折旧年限并采用平均年限法计提的折旧额。
信用社不得以融资租赁方式租用不动产,融资租入的除不动产以外其他固定资产的融资租赁费,应严格按照财务管理办法的规定作为长期应付款处理,不得列入成本。
(五)严格控制固定资产修理费用支出。为了有效地控制修理费支出,对固定资产修理费必须实行专项审批的管理办法,报主管税务机关审查批准后,方可列支。
(六)加强递延资产的管理。对列入递延资产的开办费、固定资产修理费、租入固定资产的改良支出,应按费用项目的受益期限平均摊销,其中,开办费按不短于5年的期限自营业之日起分期摊销,以经营租赁方式租入固定资产的改良支出应在租赁有效期内分期摊销。列入递延资产管
理的各项费用支出由省级国家税务局确定审批权限。
(七)加强各项工资性费用支出的管理。信用社按照国家规定发放给职工个人的各项工资、奖金、补贴、津贴,应全部通过“应付工资”科目核算,不允许违反国家规定,扩大消费基金规模,严禁在其他成本项目或营业外支出中以各种名义滥发补贴、津贴、午餐补助、劳务费等。对于
信用社在成本中列支符合国家有关规定的各项工资性支出,实行计税工资管理办法,实际发放工资性支出在计税工资标准以内的(或比照当地银行税前列支的工资标准),在缴纳所得税时按实扣除;超过标准的部分,在计算应纳税所得额时进行纳税调整。
在本通知下发前,信用社经税务部门批准实行工效挂钩办法的,可继续执行到期满,其工资发放在工资总额增长幅度低于经济效益增长幅度,职工平均工资增长幅度低于劳动生产率增长幅度以内的,准许在计算应纳税所得额时予以扣除。没有实行工效挂钩办法的,不再审批,一律实行
计税工资管理办法。
信用社实际发放给职工个人的各项工资性收入达到国家规定的计征个人所得税标准的,要依法做好代扣代缴个人所得税工作。
(八)加强营业外支出的管理,严禁乱列营业外支出。信用社必须严格执行财务管理办法所规定的营业外开支范围和标准,不得自行增加营业外支出项目。
信用社的各项非公益、救济性捐赠支出不得列入营业外支出。对于信用社通过我国境内非营利的社会团体、国家机关,向教育、民政等公益事业和遭受自然灾害地区、贫困地区的捐赠,实行比例控制,各项公益、救济性捐赠支出在年度应纳税所得额1.5%以内的部分,可以据实列入
营业外支出,并在计算应纳税所得额时据实扣除,超过部分在计算应纳税所得额时不得扣除。信用社的各项公益、救济性捐赠支出直接捐赠给受赠人的,不允许列入营业外支出。
信用社由于自然灾害等不可抗拒因素而造成的各项财产物资的非常净损失(实际损失额扣除保险赔款、残值收入等),应在损失发生后及时向主管税务机关提交有关证明材料,经税务机关审批后方可据实列入营业外支出(非常损失项目),其中,净损失数额达到或超过500万元的,
应由省级税务局审查后报国家税务总局批准。
(九)加强呆帐准备金的管理,严格按规定标准提取,按规定核批程序核销。
信用社的呆帐准备金自1996年起按年初放款余额的9‰提取,从1997年起每年增加1‰,直至历年结转的呆帐准备金余额达到年初放款余额的1%为止。从达到年度起,呆帐准备金改按年初放款余额的1%实行差额提取。呆帐准备金的核销,必须严格执行国家税务总局的有关
规定,按规定报批程序经批准后核销。
(十)信用社支付的保值储蓄补贴息按实付额列入当期成本,不再预提应付保值储蓄贴补息。对信用社1995年底前已预提的应付保值储蓄贴补息的结余,转入“应付利息”科目,用于以后年度的利息支付。
五、加强资本金的管理和监督,保证集体资产的保值和增值。
信用社必须严格执行财务管理办法,保证集体资本金的完整。信用社未经批准不得擅自冲减、核销资本金或改变资本金的占用形态。
(一)严格控制固定资产规模,信用社固定资产净值占资本金的比重最高不得超过50%。信用社以融资租赁方式租入的各种固定资产应作为自有固定资产加强管理,并包括在计算固定资产净值占资本金比例的固定资产净值中。
(二)严格控制基本建设规模和基建投资。信用社购建固定资产,除国家另有规定外,一律用自有资金解决,其中,购建职工宿舍、食堂以及托儿所等职工集体福利设施只能在税后利润提取的公益金中开支,不得挤占其他资金。
六、加强税收管理,确保中央收入及时足额缴入中央金库。
信用社必须严格执行国家的有关规定,认真计算纳税扣除和调整项目,准确核实应纳税所得额和其他纳税基数,依照适用税率准确计算各项税款,并按规定的入库渠道和纳税期限及时、足额地缴纳各项税款,各地区、各部门无权减免,更不允许截留、转移、挪用、隐匿各项收入以逃避
国家税收。
七、严肃财税法纪,加强监督管理,做到有法必依、执法必严、违法必究。
信用社必须严格执行国家有关财税法规、政策和文件,不得各行其事,任意解释、制定与国家有关法律、法规相抵触的制度规定,对信用社违反规定、管理混乱而造成国家收入流失、集体资产损失严重以及其他违反财税法纪的行为,各级国家税务局必须依据国家有关法律、法规的规定

,严肃认真进行检查处理,情节严重触犯刑律的,移交司法机关依法处理。
八、本通知自1996年1月1日起执行。此前规定凡与本通知有抵触的,一律按本通知执行。






1996年7月22日
[案情]


武汉全能公司系“皇宫”文字与图形商标权人,“皇宫”商标核定类别为42类,包括摄影、录像带录制等。“皇宫”商标经过长期使用,在武汉婚纱摄影界享有较高的知名度。2011年5月,武汉全能公司发现主营业务同为婚纱摄影的武汉青禾公司使用“武汉皇宫”作为关键词,通过北京百度公司的竞价排名栏目发布广告,招揽业务并误导消费者。武汉全能公司遂诉至法院,请求判令武汉青禾公司承担损害赔偿责任,北京百度公司承担连带责任。北京百度公司辩称其已尽到了合理注意义务,并积极采取有效补救措施,主观无过错,不应承担商标间接侵权责任。


[分歧]


本案争点在于北京百度公司是否应该承担间接侵权责任,焦点在于北京百度公司在关键词竞价排名服务中主观过错的司法判定。


一种意见认为,关键词竞价排名服务是一种按效果付费的网络推广方式,根据权利义务一致性原则,搜索引擎服务提供商应该负担较高的注意义务。加之,武汉全能公司诉争商标实际使用时间较长,且具有较高知名度与市场美誉度,因此,应该认定北京百度公司主观具有过错。


另一种意见认为,搜索引擎服务提供商本质上属于技术服务提供者,虽然不能以搜索引擎技术本质上具有实质性非侵权用途而绝对免责,但是法律对其苛以注意义务时,应该考虑到搜索引擎服务提供商对商标侵权行为的判断水平和能力,有效兼顾到各方主体的利益。具体来说,搜索引擎服务提供者在开展竞价排名服务时,对经营者设置的关键词侵害他人商标专用权的行为主观是否具有过错,应综合考虑涉案商标知名度、合理注意义务、避风港规则等因素。本案中,鉴于武汉全能公司服务商标地域性特征决定其知名度受限于一定区域,北京百度公司对商标侵权行为的判断能力及武汉全能公司事先并未告知北京百度公司,北京百度公司在收到起诉状后,立即采取积极的补救措施——断开链接等因素,应该认定北京百度公司主观上没有过错。


[评析]


随着竞价排名推广方式的广泛应用,相关法律问题也浮出水面。近年来,国内外均发生了关键词竞价排名服务商标侵权案件,理论与实务界对该类案件的观点不一,争议焦点在于搜索引擎服务提供者的主观过错的判定。笔者认为,对于此种商标间接侵权主观过错的判断,主要取决于个案中直接侵权行为的明显程度及行为人参与、控制直接侵权行为的程度等客观具体事实。具体考量以下几点因素:


第一,涉案商标的知名度。商标知名度反映了相关公众对该商标的知晓程度,一般来说,越高知名度的商标获得相关公众良好口碑的可能性越大,相关公众在选择商品或服务时获得青睐的可能性越大。法律为尊重商标权人的努力而对知名度较高的商标给予强保护。然而,在考量商标知名度的时候,也要同时兼顾商标的地域性,因为注册商标属于行政授权,商标特别是服务商标具有鲜明的地域性特征,概因服务商标依托服务提供者在固定场所向相关消费者提供的服务,服务提供行为及场所的区域性决定了服务商标的严格地域性。因此,考量商标知名度仍要受商标地域性的限制,不能简单用区域知名度来判断全国范围内的知名度。本案中,“皇宫”服务商标经过长时间的强化使用,在武汉乃至湖北地区婚纱摄影行业具有较高知名度。然而,鉴于服务商标鲜明地域性特征,武汉全能公司没有提交证据进一步证明“皇宫”商标知名度辐射到湖北以外地区,北京百度公司在开展竞价排名服务时,对经营者设置的关键词是否存在攀附一定区域内他人服务商标商誉的行为进行合法性审查,对百度公司来说过为严苛。


第二,合理注意义务。法律对竞价排名搜索引擎服务商苛以义务时,应充分考虑其对商标侵权行为的判断水平和能力。竞价排名服务中,关键词的挑选设置、商品或服务描述等均由经营者控制,搜索引擎服务提供者仅仅是架设经营者设置的搜索关键词与目标网页之间的技术相关度,当网络用户输入的搜索词条与经营者设置的关键词匹配时,该经营者的网站链接会在搜索结果中居于前列或呈现推广链接字样。因此,搜索引擎服务提供者对经营者设置关键词的行为并不具有直接控制能力,故不应该承担对关键词是否合法的事先审核义务。但是,竞价排名服务是一种收费项目,搜索引擎服务商也不能基于“技术中立”原则而完全免除责任。根据权利义务相一致以及利益平衡原则,搜索引擎提供商应该对关键词是否侵害他人商标专用权尽到一般理性人的注意义务,即当其明知或应知关键词侵权时,应该及时采取合理措施对侵权行为予以制止。本案中,武汉全能公司立案之前并未就被控侵权行为通知北京百度公司,北京百度公司在接到本案诉讼文书后,及时断开全部涉嫌侵权的网站链接,制止侵权行为的进一步扩大,尽到了合理审慎的注意义务。


第三,避风港规则。《信息网络传播权保护条例》确立了“通知——删除”为核心的避风港规则,该规则系为调整版权领域的间接侵权行为而设置,并不延及商标侵权领域。然而,无论是版权领域还是商标领域,间接侵权行为的性质一致,立法背后蕴含的法律基本精神亦是一致,即无论是版权人还是商标权人,在其权利受到侵害时,是否发出明确的侵权投诉通知,是判断技术服务提供商主观是否存在过错的重要考量因素。本案中,武汉全能公司在发现武汉青禾公司存在侵害商标专用权行为后,并没有向北京百度公司发出侵权投诉通知,而是径直向法院提起诉讼,北京百度公司在接到法院送达的诉讼文书后,立即删除了侵权网络链接,因此,应该将北京百度公司纳入避风港规则的保护范围。当然,武汉全能公司如果能够证明被控侵权行为已经像一面色彩鲜艳的红旗在北京百度公司面前公然地飘扬,以至于处于相同情况下的理性人都能够发现,而北京百度公司故意装作视而不见时,则避风港规则不能发挥其应有作用。但是,本案中,鉴于武汉全能公司服务商标的地域性特征,商标市场影响力辐射范围受区域性限制较为明显,且武汉全能公司发现侵权行为后,并没有向北京百度公司发出侵权投诉通知,因此,武汉全能公司不能提供证据证明北京百度公司对被控侵权行为视而不见,故可以认定北京百度公司对被控侵权行为主观上既不“明知”也不“应知”。


(作者单位:湖北省武汉市中级人民法院)