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用人单位试图规避劳动合同法工龄归零的作法徒劳无功/张喜亮

时间:2024-07-01 19:17:45 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8962
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  用人单位试图规避劳动合同法工龄归零的作法徒劳无功

  张喜亮


  据报道,劳动合同法实施在际,一些用人单位甚至是一些知名企业,其中有外企、合资企业也有国企,不是在研究怎样适应劳动合同法的要求认真贯彻执行之,却纷纷研究怎样应对即规避劳动合同法设定的责任。有的用人单位甚至不惜重金顾请所谓专业人员,帮助制定劳动合同文本和劳动规章制度,最大限度地降低劳动力成本、规避劳动合同法的法律责任。有的用人单位使那些工作时间较长的如八年以上的职工的工龄归零。所谓工龄归零就是指诱使这些工龄较长职工主动辞职,然后经历短暂休假期后,再所谓竞聘上岗。如此,从2008年1月1日以后,重新计算工龄。当然,还有更野蛮的作法即2007年底前将一些所谓的老职工一次性"裁员"完毕,2008年重新招用。对此,全国人大法工委、中华全国总工会、劳动行政部门从各自的角度呼吁制止这种行为,甚至采取措施要求那些引起强烈社会影响的用人单位立即停止侵害职工合法权益的作法。
  这些用人单位采取一些工龄归零的野蛮作法之动机,就是试图规避劳动合同法,关于签订无固定期限劳动合同和终止劳动合同以其年限支付经济补偿金的两项规定。究其思想根源,就是最大限度地降低劳动力成本的绝对值。其实,如果认真研读劳动合同法,就会知道,这是一件多么可笑和愚蠢的作法,得不偿失。有的用人单位为了诱使工龄较长的劳动者工龄归零,不惜支付这些职工高额的所谓补偿费,另外,再行上岗者增加工资;两项合一计算下来再加上支付给所谓专业人士的费用,有的用人单位要竟然一次性多开销出少则几万几、十万多则十几亿人民币。仅仅从这个数字上看,这些用人单位究竟是节省了劳动力成本呢,还是增加了劳动力管理成本呢?他们试图达到长痛不如短痛一次性了断的目的,然而事与愿违偷鸡不成蚀把米,官方权威机构同志答记者问指出:因为这些被"诱使"辞职的员工实际上没有真正离开用人单位,尽管其有辞职书,亦不能掩盖其劳动关系连续存在的事实,所以,此行为不能规避劳动合同法设定的法律责任。由此可见,这些用人单位非但没能规避劳动合同法的法律责任,还给用人单位造成了声誉上的损失。对此也有人戏称,这是"劣迹"广告效应。
  这些用人单位所要规避的主要是,劳动合同法关于特殊情形的职工签订无固定期限劳动合同用人单位所承担的法律责任和劳动合同法期满终止用人单位应当支付经济补偿的法律责任。笔者以为,这两项规定其实没有或者说是没有实质性增加用人单位的劳动力成本,也根本没有必要规避。
  一、无固定期限劳动合同法定条款分析
  《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称劳动合同法)关于无固定期限劳动合同是这样规定的,第十四条:"无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。"
  首先:研读劳动合同法关于无固定期限劳动合同的定义。
  劳动合同法规定,所谓无固定期限劳动合同"是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。"何为"无确定"?任何一个懂得中国话的人都知道,所谓"无"就是"没有"的意思,子虚乌有;所谓"确定"就是确凿决定的意思,不可更改。"无确定"就是根本没有确凿地决定下来。既然是没有确凿地决定下来,那就是可变。当我们知道了"无确定"的涵义的时候,又何必为这个"无确定"而大伤脑筋、大动干戈呢?从劳动合同法规定的这个"约定""无确定"的文字层面理解,签订了无固定期限的劳动合同,在履行的过程中用人单位与职工随时都可以再另行商定劳动合同的终止时间。之所以用人单位大动干戈工龄归零,实际上是一种误读即:把无固定期限劳动合同读解为"直至"职工达到法定的退休年龄或法定的退休条件才能终止的劳动合同。从劳动合同法的规定,我们无论如何是读不出这个涵义的。当然,有关部门将可能作出这样的解释即无固定期限劳动合同就是职工达到法定的退休年龄或退休条件的劳动合同。其实即便是这样,对用人单位来说也没有任何的损失。
  其次,劳动合同法的规定其实已经为用人单位与劳动者不签订无固定期限劳动合同留出了空间。
  劳动合同法明示:"用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同"。这个规定就是说,签订无固定期限劳动合同需要双方协商一致,如果不是协商一致,当然就可以不签订无固定期限劳动合同。尽管后边又设定特殊情形的劳动者提出订立无固定期限劳动合同的条件,但是,其中亦暗示"除劳动者提出订立固定期限劳动合同外",应当订立无固定期限劳动合同。也就是说,劳动者尽管存在法律设定签订无固定期限劳动合同的条件,只要劳动者提出订立固定期限劳动合同,那也是完全可以不订立无固定期限劳动合同的。
  再次,用人单位与劳动者即便是订立了无固定期限劳动合同,也是可以依法解除和终止的。
  劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条都是关于用人单位单方解除与劳动者签订的劳动合同的设定。也就是说,出现上述法定的情况,即便是订立了无固定期限劳动合同,也是可以解除的。所以那种认为无固定期限劳动合同就是"铁饭碗"的观点,纯属无稽之谈。即便是在计划经济时代,也根本不存在"铁饭碗"的问题:那个年代也同样有关于对过错职工开除的规定。至于说,用人单位不做或者不愿意作出对过错职工开除的处理决定,那是有其时代原因的,而非用人单位不能为之。今天是市场经济劳动关系市场化契约化的时代,用工就业双向选择,根本就不可能存在什么"铁饭碗"。劳动合同法关于订立无固定期限劳动合同的条件设定限制了用人单位的竞争力,这种观点,不是恶意的别有用心就是无知的表现。即便是用人单位与特殊情形的劳动者订立无固定期限劳动合同,也根本谈不上限制用人单位竞争力的问题,何况劳动合同法亦没有关于"铁饭碗"的设定。另外,即便是订立了无固定期限劳动合同也是可以依法终止的。劳动合同法第四十四条设定的关于劳动合同终止的款项有六条之多。这些关于劳动合同终止的规定都没有排除关于特殊情形订立无固定期限劳动合同的劳动者。
  最后,按照劳动合同法的规定,订立无固定期限劳动合同,最终还是需要双方协商一致方可成立,而非劳动者单方的绝对权利。
  劳动合同法第四十四条规定:出现"劳动合同期满"的情形,劳动合同终止。本条规定并没有排除第十四条关于劳动者提出订立无固定期限劳动合同应当订立无固定期限劳动合同的规定。由此说来,劳动者在用人单位尽管工作满十年或者更长期限,只要其原来或正在与用人单位存在劳动合同,那么,劳动合同期满亦可以根据劳动合同法第四十四条而终止。劳动者与用人单位订立了两个"固定期限劳动合同",第二劳动合同期满,用人单位也可以依据第四十四条规定的"劳动合同期满"而终止。由此可见,劳动合同法根本就不存在什么"铁饭碗"的法律设定。劳动合同法设置特殊情况应当订立无固定期限劳动合同,实际上只是一个引导性的,即引导用人单位保持相对稳定的劳动关系,其目的实际上有利于用人单位储备人才提升竞争力的。从法律用词中亦能够体会出劳动合同法立法之苦心:如果要刻意保护这些特殊情形的劳动者,那么,法律何必用"应当"而不是"必须"呢?稍有法律常识的人都知道:"应当"是有条件的义务性条款,"必须"才是无条件义务性条款。再者,如果劳动合同法刻意要用人单位一定与这些特定的劳动者签订无固定期限劳动合同,完全可以在第四十四条关于终止劳动合同条件中,对这些特殊情形的劳动者作出"排除性"规定。立法之所以没有这样,就是要给用人单位以市场经济为原则在签订劳动合同时提供一种引导性的选择。
  至于说用人单位试图把老员工工龄归零,可以规避劳动合同法实施后劳动合同终止补偿的问题,则更是幼稚可笑的。关于劳动合同解除而必须向劳动者支付经济补偿金的规定,不仅劳动合同法有规定,现行的劳动法律法规和劳动政策都有相关的规定,这一点,劳动合同法与现行劳动法律法规和劳动政策并行不悖。也就是说,无论是现在解除劳动合同,还是劳动合同法实施以后解除劳动合同,用人单位同样要给予劳动者经济补偿。这一点,应当说劳动合同法与现行的劳动法律法规和劳动政策衔接得是比较好的。事实上,现在那些将工龄归零的用人单位,给予劳动者的经济补偿有的已经高出了现行法律法规和劳动政策的规定,实际上增加了更多的支出。至于说终止劳动合同亦应当支付劳动者经济补偿的问题,劳动合同法第九十七条实际上也明确规定了:"本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止,依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的,按照当时有关规定执行。"从这个规定中可以清楚地知道,不仅关于解除劳动合同需要给劳动者支付经济补偿金的规定与现行的劳动法律法规和劳动政策衔接得很好,就是终止劳动合同亦是如此:"依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自本法施行之日起计算"。也就是说,劳动合同期满等情况应当支付经济补偿的,自本法实施即2008年1月1日算起。这个规定,实际上是充分考虑了的用人单位的利益而从法律是将应当支付给老员工的经济补偿年限"归零"了。看来,劳动合同法充分替用人单位着想,保护其利益的规定,没有被善意地解读,相反受到了恶意曲解,这或许不能说也是一种悲哀。
  毋庸置疑,劳动合同法本意是想保护劳动者合法权益,但是,也尽可能地考虑了用人单位的利益。在某些方面对劳动者"放纵"有过如不得任何形式的担保、不得约定劳动者违约金、劳动者提前通知即可解除劳动合同等等,但是,保护用人单位的方面也是尽可能多地作出了规定如用人单位依照其规章制度而解除劳动合同、用人单位重大技术改造和经营方式变化而可以裁员等等。当然,就劳动合同法的行文来说,也确实存在着一些瑕疵,但是,也不能因此而否定立法者的良苦用心。就其本意而言还是想在构建和谐劳动关系方面发挥作用,认真而全面地研读劳动合同法,并不能得出偏袒劳动者的结论。从劳动合同法第一条的立法宗旨不能看出其对用人单位的关照。劳动合同法开宗明义:"明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益"。可见,尽管其想保护劳动者,还是将"明确劳动合同双方当事人的权利和义务",放在了"保护劳动者合法权益"之前了。劳动合同法虽然申明了"保护劳动者合法权益",但是保护"合法权益"并非是保护"利益"其中也包括"合理"的利益,而仅仅是限定在"合法"权益这个范围中。有鉴于此,笔者以为,用人单位和一些专家、学者、法律工作者们能够潜心研读之,而非凭既有的观念和思维定势来任意解读劳动合同法。 笔者以为,劳动合同法的最大的亮点就在于用人单位必须彻底改变既往形成的人力资源管理的理念:用人单位人力资源管理的核心不应当是在管劳动者这个"人"上做文章,而忽略了对劳动力的"力"之优化配置工作。至于说劳动力成本的增加还是减少,应当有辩证的思维逻辑,相对地提高劳动力的成本而绝对增加用人单位效益,又何乐而不为呢?
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关于2005年度证券投资基金和基金管理公司年报编制及审计工作有关事项的通知

中国证券监督管理委员会


关于2005年度证券投资基金和基金管理公司年报编制及审计工作有关事项的通知

中国证监会
2006-02-23



各基金管理公司、会计师事务所:


为做好2005年度证券投资基金(以下简称“基金”)和基金管理公司年度报告的编制及报送工作,进一步提高会计信息质量,发挥会计师事务所的审计监督功能,现就有关事项通知如下:


一、各基金管理公司应认真学习有关文件,严格执行《金融企业会计制度》等相关文件的规定,真实、公允地反映基金及公司财务状况和经营成果,及时准确编制2005年度基金及公司的年度报告。


二、各基金管理公司可以参照社保基金投资管理人有关规定,按当年收取的基金管理费的20%提取风险准备金。


三、各基金管理公司应积极配合主审会计师事务所,按期完成基金及公司2005年度报告的审计工作,并于2006年4月15日前将经审计的基金及公司年度报告及审计报告的书面文件及电子文档(Excel或Word文件)分别报送中国证监会基金部、会计部及公司经营所在地证监局。


四、各基金管理公司应在公司年度报告的基础上认真填报基金管理公司财务统计报备表(报备表随后通过电子邮件方式发给各公司)。公司应于2006年4月15日前将经审阅的财务统计报备表的书面文件及电子文档(Excel或Word文件)分别报送中国证监会基金部、会计部及公司经营所在地证监局。


五、基金管理公司应于基金年度报告披露后的两个工作日内,将基金年度报告的正文、电子文档(Excel或Word文件)及摘要各一份分别报送中国证监会基金部、会计部及公司经营所在地证监局,电子版请同时通过基金文档传输系统“收文发文”目录下的“2005年基金年度报告”报送。


六、本年度内依法注册成立(以工商登记注册日期为准)的基金管理公司均应按正常要求编制全套会计报表及财务统计报备表,并应由会计师事务所进行审计。


七、会计师事务所应保持独立性,严格按照执业标准进行专业判断,出具客观公正的审计意见。在审计过程中,会计师事务所应深入理解现行证券投资基金法律法规,对照有关规定及公司章程、基金合同等,对与报表科目相关的各环节及业务流程,特别是销售、投资交易、会计核算、税收、信息披露等方面行为的合规性予以特别关注。


各会计师事务所在执业过程中,应与相关监管机构保持密切沟通。若发现审计范围受限或其他重大疑难问题,应及时向基金部、会计部反映。对于在审计过程中发现的违法违规及其他重大问题,应及时以“致监管当局函”或其他方式,向中国证监会基金部、会计部及公司经营所在地证监局书面报告。


八、会计师事务所应对与公司主要业务环节相关的内部控制情况进行核查,出具内控评价报告。会计师的核查范围应至少包括营销、投资、研究、交易、运营、财务等环节。核查应制定相应的工作程序,进行必要的符合性和实质性测试。报告应分别针对公司营销、投资、研究、交易、运营、财务等业务环节内控制度的健全、有效性进行评价,还应包括发现的问题、对公司的影响、提出的整改建议等内容。


内控评价报告应全面、真实、客观地反映发现的问题,不得避重就轻或者隐瞒不报。内控报告中包含的问题应不仅限于金额超出审计重要性水平的问题,同时还应包含尽管金额尚未超出重要性水平但性质较为严重的问题。


九、各会计师事务所应于4月15日前,分别按基金管理公司或基金审计项目以书面形式向基金部、会计部报告如下事项:审计收费情况、内控评审报告收费情况、各项审计项目负责合伙人、具体经办经理、参与项目的事务所其他员工姓名及每人该审计项目所用小时数。对从事基金行业年报审计和内部控制评价的总体情况,各会计师事务所应于在4月15日向基金部、会计部提交书面总结报告,其内容包括年报审计以及内控评价的总体情况、发现的现存会计、税收以及披露问题汇总、相关建议等。


十、中国证监会将对基金及公司2005年度报告的编制及审计尽责情况进行核查,基金或公司的会计信息存在重大遗漏、误导性陈述或者是虚假记载的,或会计师事务所存在审计不尽责情况的,中国证监会将要求公司另行聘请会计师事务所进行专项复审,并根据有关规定对相关公司、会计师事务所及相关责任人进行严肃处理。





无锡市外来务工劳动力使用管理条例(修正)(已废止)

江苏省人大常委会


无锡市外来务工劳动力使用管理条例(修正)
江苏省人大常委会


(1995年7月27日无锡市第十一届人民代表大会常务委员会第十八次会议制定 1995年10月19日江苏省第八届人民代表大会常务委员会第十七次会议批准 根据1997年3月19日无锡市第十一届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过 1997年8
月29日江苏省第八届人民代表大会常务委员会第三十次会议批准的《关于修改〈无锡市外来务工劳动力使用管理条例〉的决定》修正 自公布之日起施行)

条例
第一条 为加强外来务工劳动力的使用管理,合理配置劳动力资源,保障用工单位和劳动者的合法权益,促进经济和社会发展,维护社会稳定,根据有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。
第二条 本条例适用于本市行政区域内的国家机关、社会团体和企业、事业单位以及个体工商户(以下统称单位)使用外来务工劳动力(以下简称外来劳动力)的管理。
前款所称外来劳动力是指无本市常住户口在本市务工、取得工资或者劳务性收入的人员。
第三条 市、不设区的市劳动行政部门负责本行政区域内外来劳动力使用的指导、服务、管理和监督。市、不设区的市劳动行政部门所属的劳动就业管理机构具体负责外来劳动力使用的协调管理和服务工作。
计划、公安、计划生育、工商、税务、建设、交通等有关部门,应当按照各自职责做好外来劳动力的管理工作。
第四条 市、不设区的市人民政府根据经济和社会发展需要以及劳动力供求状况,对外来劳动力使用实行总量控制。
劳动行政部门按照下列行业工种分年度控制使用数量:
(一)可以使用外来劳动力的行业工种;
(二)调剂使用外来劳动力的行业工种;
(三)严格限制使用外来劳动力的行业工种。
第五条 招用外来劳动力的单位应当符合下列条件:
(一)招用本地常住户口劳动力无法满足需求的;
(二)经调剂吸纳企业富余职工后劳动力仍不足的;
(三)具备法律、法规规定的劳动条件和相应生活条件的。
第六条 单位需要使用外来劳动力,应当向市或者不设区的市劳动行政部门提出书面申请。
劳动行政部门在接到单位申请之日起十日内,应当作出审批决定,逾期未作出决定的,视作同意使用。
第七条 获准使用外来劳动力的单位,可以通过下列渠道有组织地招收,并签订劳务协议:
(一)市、不设区的市劳动行政部门职业介绍服务机构;
(二)外来劳动力所在地劳动行政部门职业介绍服务机构;
(三)经市、不设区的市劳动行政部门批准的劳务中介服务机构。
第八条 获准使用外来劳动力的单位应当向市、不设区的市劳动行政部门所属的劳动就业管理机构申领《外来人员就业证》,向公安机关登记或者领取《暂住证》。
申领《外来人员就业证》,应当提供外来劳动者的下列材料:
(一)居民身份证;
(二)初中以上学历证明;
(三)本市指定的医疗卫生机构出具的健康证明;
(四)户籍所在地劳动部门核发的《外出人员就业登记卡》;
(五)户籍所在地乡(镇)人民政府或者县级以上计划生育管理部门出具的计划生育证明。
第九条 外来劳动力使用单位(以下简称用人单位)应当与劳动者依法签订劳动合同,并为其提供必要的工作、生活条件。
劳动合同期内外来劳动力只限于本单位使用,不得转借其他单位使用。
第十条 用人单位应当负责外来劳动力的日常管理工作,进行遵纪守法、道德规范、计划生育等教育,组织上岗前的技术、安全培训;落实劳动保护、卫生防疫和对从事有毒有害作业人员的定期健康检查等措施,依法保障其获得劳动报酬和休息的权利。
外来劳动力发生工伤事故的,用人单位应当及时采取有效措施组织求治,并按照有关规定进行怃恤或者补偿。
按照国家有关规定,对外来劳动力中的未成年工和女工,应当实行特殊劳动保护。
第十一条 支付给外来劳动力的工资报酬,应当纳入本单位工资总额。支付劳务费用,实行统一票证、统一财务列支科目。
第十二条 用人单位应当按期向市、不设区的市劳动行政部门缴纳就业调节金。
就业调节金的缴纳标准及使用办法,由市人民政府按照国家和省有关规定执行。
第十三条 单位使用外来务工劳动力有下列行为之一的,由劳动行政部门予以处罚:
(一)未经批准,擅自使用外来务工劳动力的,责令在三十天内清退,并可按每使用一人处以五百元以上一千元以下罚款;
(二)未办理《外来人员就业证》的,责令在三十天内补办,并可按未办一人处以一百元以下罚款;
(三)超过务工期限,未经批准继续使用外来劳动力的,责令改正;拒不改正的,可按每使用一人处以五百元以上一千元以下罚款。
被处罚单位应当自收到行政处罚决定书之日起十五天内,到指定的银行缴纳罚款;到期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的百分之三加处罚款。
第十四条 劳动行政部门作出行政处罚决定应当出具行政处罚决定书。用人单位对行政处罚决定不服的,可以依法申请复议或者提起诉讼。
第十五条 劳动行政部门和劳动就业管理机构的工作人员应当严格遵纪守法、秉公执法。对滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的,由其所在单位或者上级主管机关予以行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十六条 常住户口在本市行政区域内,并在本市市区、不设区的市间异地务工取得工资或者劳务性收入的人员的管理,参照本条例执行。
境外人员就业管理依照国家有关法律、法规执行。
第十七条 本条例自公布之日起施行。

附:无锡市人民代表大会常务委员会关于修改《无锡市外来务工劳动力使用管理条例》的决定

(1997年3月19日无锡市第十一届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过 1997年8月29日江苏省第八届人民代表大会常务委员会第三十次会议批准)

决定
无锡市第十一届人民代表大会常务委员会第三十一次会议审议了市人大常委会主任会议提交的关于《〈无锡市外来务工劳动力使用管理条例〉修正案(草案)》,决定对《无锡市外来务工劳动力使用管理条例》作如下修改:
一、条例中所称的“县级市”均修改为:“不设区的市”。
二、第十三条修改为:“单位使用外来务工劳动力有下列行为之一的,由劳动行政部门予以处罚:
“(一)未经批准,擅自使用外来务工劳动力的,责令在三十天内清退,并可按每使用一人处以五百元以上一千元以下罚款;
“(二)未办理《外来人员就业证》的,责令在三十天内补办,并可按未办一人处以一百元以下罚款;
“(三)超过务工期限,未经批准继续使用外来劳动力的,责令改正;拒不改正的,可按每使用一人处以五百元以上一千元以下罚款。
“被处罚单位应当自收到行政处罚决定书之日起十五天内,到指定的银行缴纳罚款;到期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的百分之三加处罚款。”
本决定自公布之日起施行。
《无锡市外来务工劳动力使用管理条例》根据本决定作相应的修正后,予以重新公布。



1997年8月29日