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非法发放贷款不宜以非法经营罪论处/费 晔

时间:2024-06-18 01:04:04 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9321
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  非法发放贷款是一种非法金融业务活动,有别于民间借贷和一般高利放贷。笔者认为,非法发放贷款在一定程度上扰乱了正常的金融市场秩序,但当前对其社会危害性的严重评价尚无定论,因而不宜以非法经营罪论处。

一、非法经营罪的行为要件解读

非法经营罪是指自然人或者单位,违反国家规定,故意从事非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。非法经营罪构成需要有三个行为要件,即违反国家规定、扰乱市场秩序、情节严重。我国现行刑法对非法经营罪的表现形式明确了四项:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。其中,第(四)项作为严密刑法分则条文的立法方式,这种“堵截构成要件”具备了堵截犯罪人逃避法网的功能,但同时司法适用中也存在着被滥用的危险,正是“其他”使非法经营罪被带上新口袋罪的帽子。目前对“其他”的理解主要有两种观点,第一种观点认为,“其他”的具体内容应该通过立法或司法解释逐一明确,未予明确的应依照“法无明文规定不为罪”的原则不予认定;第二种观点认为,“其他”作为非法经营罪的兜底条款,之所以“兜底”是因为法律不能对这类行为作穷尽式的罗列,故只要严重扰乱市场秩序就可以该条款规定认定非法经营罪。笔者同意第一种观点,一方面,从我国立法现状和司法实践看,何种行为可以认定为刑法中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,必须通过另外的立法或者司法解释加以具体明确,这既体现了立法者的本意,也是为了防止该法律规定被滥用。而现已明确的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”就是指非法从事传销、互联网报务、人体器官移植、外汇买卖、办理结算、票据贴现等活动。另一方面,从我国《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定的几种非法金融业务形式看,除非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,未经依法批准以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资,非法外汇买卖、办理结算、票据贴现,根据刑法规定和立法解释,分别应当以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪和非法经营罪认定外,针对包括非法发放贷款等在内的其他从事非法金融业务的行为并没有明确定性,只是表述为“构成犯罪的,依法追究刑事责任”。因此,对非法经营罪兜底性条款的适用,不能仅凭违反国家规定、扰乱金融秩序、情节严重三个要件直接套用到犯罪构成要件的评价框架内。

二、非法发放贷款行为不宜以非法经营罪论处

(一)非法发放贷款行为的社会危害性并不明显。社会危害性是指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性,即行为给社会带来一定不利后果。非法发放贷款的盛行,一方面,由于当前中国股市低迷、楼市欠缺稳定等因素,造成了市民手中现金在通货膨胀的情势下不断贬值,而金融市场提供的投资渠道又单一且盈利不高,在趋利避害的本能主导下民间资金亟须寻求安全与回报;另一方面,由于银行为规避风险抬高了贷款门槛,中小企业由于资信程度不高,缺乏足够财产抵押等,导致亟须大量资金来消除金融危机负面影响的中小企业很难得到银行的资金支持,为缓解资金压力或困境,只能转向民间借贷或高利放贷,这为供需双方提供了一个庞大的地下借贷市场,也催生了大量非法发放贷款行为的泛滥,放贷人也为降低资金可能的损失必然要求发放贷款时以高额利息来分解个案蕴藏的风险。因此,目前非法发放贷款的社会危害性尚不明显或者说有待论证,在此情况下,如果强行以非法经营罪论处并不妥当。

(二)有违刑法谦抑原则之嫌。一是动用刑法调控社会生活时必须以最小量的投入来获取最大化的刑法效益,但对非法发放贷款行为以非法经营罪论处,有可能会妨害中小企业正常生产经营的运转,甚至导致其资金链断裂或者面临破产等境地;二是刑法只是处于补充、被迫性的调控手段,只有其他法律手段不能发挥作用时才能启用刑法这一强制力手段,但是当前相关法律只是规定超出四倍利息限额不予以保护,即对放贷者的非法利息不予法律保护即可,无须上升到刑事手段对其惩罚,如果在民事手段和行政手段还未充分用尽的情况下就匆忙启动刑事手段,所带来的不良后果将难以评估;三是刑法规范的内容和功能效力范围有限而不全面,因而对非法发放贷款只要不出现暴力等非法手段索债,即使产生纠纷,完全可以由民事和行政手段处置。

(三)违背罪责刑相适应原则。我国刑法因发放贷款而构成犯罪的只有高利转贷罪,因为高利转贷罪是在滥用银行信任,严重破坏国家信贷管理制度,影响信贷资金运行质量,扰乱正常金融管理秩序,风险的增大将会造成银行不良资产的增加。但非法发放贷款的来源是自有资金或自筹资金,并没有破坏国家信贷资金的管理,反而在一定程度上解决了借贷者的生产和生活之需,即使出现风险也由放贷人个人承担,并不牵涉到商业银行资产毁损,如果对非法发放贷款行为进行有效、合理的规范,有理由相信大量非法发放贷款的现象会转化为民间借贷,可以与银行借贷之间形成良性互补,因此,非法发放贷款的危害性远远小于高利转贷。然而,通过比较高利转贷罪和非法经营罪的刑罚,不难发现,高利转贷罪最高刑期是三年以上七年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金;而非法经营罪最高刑期是五年以上十五年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产,显然,两罪的刑罚轻重并未遵循应与社会危害性大小成正比的刑法原理,这无疑与罪责刑相适应原则的基本要求背道而驰。

(作者单位:上海市第二中级人民法院)

石油沥青纸胎油毡产品质量对比、监督检验管理办法

国家建材局


石油沥青纸胎油毡产品质量对比、监督检验管理办法
1994年4月1日,国家建筑材料工业局

第一条 为了加强石油沥青纸胎油毡产品质量的对比监督检验,保证产品标准的贯彻执行,不断提高产品质量及企业检验水平,制定本办法。
第二条 国家建材局建筑防水材料产品质量监督检验中心(简称建筑防水材料质检中心)负责全国石油沥青纸胎油毡产品的质量对比监督检验工作。
第三条 石油沥青纸胎油毡产品质量监督检验分为突击抽查监督检验,日常对比监督检验二种,突击抽查监督检验主要检查企业产品质量情况,日常对比监督检验主要检查对比检验结果的准确性,同时监督产品质量。
第四条 石油沥青纸胎油毡产品质量监督检验结果一律以建筑防水材料质检中心检验结果为准,对比监督检验允许误差见石油沥青纸胎油毡企业质量规程第10条。
第五条 日常对比监督检验要求
一、年产量10万卷以上石油沥青纸胎油毡生产企业每半年向建筑防水材料质检中心寄(送)样1次。各省(直辖市、计划单列市)建材质检站每年向建筑防水材料质检中心寄(送)样1次。
二、企业样品必须随机抽样,取样位置按GB326—89标准进行,样品必须是近一个月内经出厂检验的合格产品。
三、样品数量0.5m×1m×2为寄(送)方便可裁成0.5m×0.3×6,包装按抽样要求全封闭包装(中间用纸隔开)。
四、寄(送)样同时寄(送)出送样单及物性自检(同卷样品)检验报告及原始记录。
五、建筑防水材料质检中心收到样品及自检报告后及时安排检验并发出对比结果报告。对比结果报告同时报送企业主管部门及国家建材局生产管理司,当建筑防水材料质检中心检验结果与企业(或质检站)检验结果误差较大时,中心可邀请企业(或质检站)人员到建筑防水材料质检中心共同研究分析,进一步统一检验操作。
六、对比检验结果连续三次符合要求的企业(或质检站)由建筑防水材料质检中心颁发表扬证书,并建议企业主管部门给予表彰,对比检验结果连续三次不符合要求的企业(或质检站)由建筑防水材料质检中心建议企业主管部门对企业作出进行质量整改处理。
第六条 建筑防水材料质检中心日常对比监督检验收费按国家检验收费标准执行,费用由送检单位支付。
第七条 本办法由国家建材局生产管理司负责解释。
第八条 本办法自1994年4月起执行。


一、从当前侦查监督队伍能力面临的主要问题看加强能力建设的重要性

近年来,全国检察机关侦查监督部门高度重视队伍建设,特别是把加强能力建设作为推动侦查监督工作科学发展的重要抓手,在理念引导、制度规范、案件评查、人员储备等方面下功夫,全国侦查监督队伍整体素质不断提升,监督能力不断增强,办案水平不断提高,为侦查监督职能的发挥提供了有力的人才保障。但是,面对新形势、新任务,侦查监督队伍能力还存在以下矛盾和问题:

(一)侦查监督业务与人员数量、素质的结构性矛盾。近些年来,我国刑事案件总数居高不下,审查逮捕案件呈上升趋势,立案监督、侦查活动监督工作量也不断加大,但侦查监督部门人员年均增长速度明显低于年人均办案量的增长速度,有的基层院侦查监督部门年人均办案量达200余件。同时,侦查监督部门还承担着综治维稳、打黑除恶、扫黄打非、禁毒禁赌、保护知识产权等30多项专项工作。特别是近年来随着司法改革的深化、三项重点工作的推进以及刑事诉讼法的修改,侦查监督职能不断拓展,任务不断增加,一些地方特别是基层院的侦查监督部门案多人少任务重的矛盾十分突出。

(二)新的执法理念与传统办案习惯的矛盾。近年来,中央和高检院先后提出了构建社会主义和谐社会、贯彻宽严相济刑事政策、深入推进三项重点工作以及“六观”、“六个有机统一”等重要思想,要求检察工作由传统的重打击轻保护、重配合轻监督、重办案轻服务向打击与保护并重、配合与监督并重、办案与服务并重转化,对侦查监督工作传统的执法理念和办案习惯产生了巨大冲击,侦查监督部门必须转变执法理念、调整工作思路、改进工作方法,以适应新时期对执法能力的新要求。但是,传统办案习惯在一些同志思想中仍然存在,在很大程度上制约了侦查监督人员能力素质的提高,直接影响办案质量。

(三)新任务新要求与传统工作方式的矛盾。深化司法改革丰富了侦查监督的内涵和外延,对侦查监督工作方式转型提出要求。如,审查逮捕由简单的“办手续”向司法审查转变,证据审查的重心由真实性向真实性与合法性并重转变,办案工作由单纯的依法处理向依法处理与风险评估、释法说理、化解矛盾同步进行转变,等等。同时,深入推进三项重点工作也对侦查监督人员化解矛盾纠纷、推进管理创新、做好群众工作、应对引导舆情等提出新任务。这些,对侦查监督人员的证据审查能力、案件分析能力、依法决断能力、纠正违法能力、释法说理能力以及服务大局能力、群众工作能力等都提出了更多、更高的要求。但是,传统工作方式的转型不可能一蹴而就,适应这种转型要求的工作能力也不可能短时间提高。

(四)侦查监督骨干力量流动频繁与专家型、专门型人才需求的矛盾。人员相对稳定是保证工作持续发展的前提和基础。侦查监督业务面广线长,法律性、政策性、敏感性较强,工作经验需要长期积累,因而需要一支专业、稳定的侦查监督队伍。目前,侦查监督部门力量不足、业务骨干流动频繁问题比较突出。特别是基层院侦查监督部门人员普遍紧张,业务骨干更是欠缺。

面对侦查监督工作持续发展对侦查监督能力提出的新要求,采取切实有效措施进一步加强侦查监督能力建设就成为刻不容缓的重要任务。

首先,加强侦查监督能力建设,是侦查监督工作适应新发展、应对新挑战的需要。当前,侦查监督部门依法打击犯罪、化解矛盾纠纷、维护社会稳定的难度加大,要求增高,执法环境日趋复杂,特别是司法改革的深化和刑事诉讼法的再修改,赋予侦查监督部门一些新的职责任务。只有切实加强能力建设,全面提高侦查监督队伍的整体素质,才能适应新形势、新任务的要求,更好地担负起宪法和法律赋予的神圣职责。

其次,加强侦查监督能力建设,是依法正确履行职责、提高办案质量的需要。侦查监督部门集打击犯罪与维护人权、保障诉讼与监督诉讼两方面功能于一身,处于检察机关履行刑事诉讼监督、应对化解社会矛盾、维护社会和谐稳定的前沿。侦查监督职能的行使是通过办案来实现的,如果办案质量不高或出现错案,不仅损害法律实施,而且会侵害当事人的合法权利。加强侦查监督能力建设,是不断提高执法水平,确保办案质量的客观要求。

再次,加强侦查监督能力建设,是提高执法公信力和树立检察机关良好形象的需要。随着人民群众法治意识、维权意识、监督意识的增强和侦查监督环节检务公开、释法说理和群众工作的深入推进,侦查监督工作与人民群众接触的场合越来越多,接受群众投诉、媒体监督和公众评议的机会也越来越多,人民群众往往通过具体办案人员的言谈举止、工作表现来评判整个检察队伍的素质和形象。只有切实加强侦查监督能力建设,全面提高队伍的综合素质和专业化水平,才能更好地展示检察机关良好的执法形象,不断提高检察机关的执法公信力。

二、侦查监督能力的基本内涵

侦查监督能力是一个不断发展变化的范畴,随着侦查监督任务的拓展、党和政府中心工作的调整、刑事司法政策和法律规定的变动等而有不同要求。但是万变不离其宗,这个“宗”就是侦查监督职能的规律性。

从宏观层面讲,侦查监督能力包含以下几层含义:一是履职能力,即依法履行审查逮捕、立案监督、侦查活动监督三项职责,及时准确打击犯罪、依法保障人权、有效纠正违法,实现办案法律效果、政治效果和社会效果相统一的能力。二是服务能力,即服务党和政府中心工作、服务经济社会发展的能力,在现阶段主要体现为立足职能深入推进三项重点工作,参与加强和创新社会管理,维护社会稳定,促进社会和谐,保障经济又好又快发展的能力。三是创新发展能力,即把握侦查监督工作规律,创新完善工作机制,实现科学发展的能力。侦查监督能力的外在表现是侦查监督工作各方面所取得的业绩。侦查监督能力的主要实现方式是相关法律规定的健全、工作机制的完善和队伍素质的提高。

从具体业务层面分析,侦查监督能力主要包括以下七个方面的岗位技能:

(一)证据审查和分析、判断能力。即在侦查初始阶段证据尚不充分、确定而审查逮捕办案期限又较短的情况下,进行证据审查、分析、判断,并据之准确认定案件事实、判定案件性质的能力。这种能力是与侦查监督职责特点相适应,居于侦查监督业务核心地位的能力,是侦查监督人员必须着力提高的关键本领。

提高证据审查和分析判断能力,应成为侦查监督能力建设的重中之重的任务。当前,要重点提高对重大复杂疑难及新类型案件的证据审查能力,包括全面审查涉及罪与非罪、此罪与彼罪及有无逮捕必要的各种证据,准确甄别、把握“有证据证明有犯罪事实”逮捕证明标准。要提高介入侦查、引导取证以及通过审查案卷材料、讯问犯罪嫌疑人、询问证人、听取律师意见和审查同步录音录像等核实证据和依法排除非法证据的能力,准确认定案件事实,切实防止错捕、漏捕。

(二)法律适用和政策运用能力。即在刑事政策指导下依法准确认定案件性质,正确作出司法决断的能力。它要求侦查监督人员熟练掌握和正确理解刑事法律和相关司法解释的规定,善于从犯罪的本质特征把握行为性质,按照主客观相统一的原则正确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限。法律适用要与刑事政策的运用相结合,当前特别要提高对于宽严相济刑事政策的认识和运用能力。对不同的犯罪行为,对严重犯罪中的从宽情节和轻微犯罪中的从严情节,对实体处理和强制措施运用,都应充分体现宽严相济的要求,依法该严则严、当宽则宽、宽严有度。这一政策体现在审查逮捕中,就是既要保持对严重犯罪的打击力度,当捕则捕,又要尽可能减少轻微刑事案件的羁押,关键是要提高对逮捕必要性的审查判断能力。修改后的刑事诉讼法关于逮捕条件的细化,体现了司法实践对于逮捕必要性审查的需求,侦查监督人员应当结合现行司法文件关于逮捕必要性的规定,认真学习领会,做到融会贯通,切实增强从涉嫌犯罪的性质、情节、犯罪嫌疑人的人身危险性以及诉讼保障条件等方面审查判断逮捕必要性的能力,坚持少捕慎捕,减少不必要的羁押。

(三)发现和纠正违法的能力。它要求侦查监督人员熟悉侦查知识,把握侦查活动特点和规律,善于通过介入侦查、审查案件材料、讯问犯罪嫌疑人和受理投诉等,察微析疑,及时发现违法线索,有效纠正违法行为,保障侦查活动依法进行。有效纠正违法的前提是准确认定违法,因此要提高调查核实违法的能力。纠正违法要突出重点,讲究方式方法和工作艺术,善于与侦查机关进行沟通协调,处理好加强监督与配合支持的关系,努力做到敢于监督、善于监督、依法监督、规范监督,提高监督质量,注重监督效果。

(四)案件汇报和文书制作能力。案件汇报是办案的重要环节,案件汇报能力是侦查监督人员必备的重要技能之一。案件汇报水平如何,不但反映办案人员的工作作风、法律政策水平和对案件事实、证据的把握程度,而且直接影响院领导在案件定性、捕与不捕等重大问题上所作决策的正确性。制作《审查逮捕意见书》是案件能否汇报清楚的关键。一份好的《审查逮捕意见书》首先要做到事实概括清楚、准确,证据排列有序、分析透彻,案件定性和法律适用正确,案件处理意见明确、理由充分;同时要做到格式规范,层次清晰,简繁得当,重点突出,文字精练。每个侦查监督人员都必须学会制作《审查逮捕意见书》并不断提高制作水平。侦查监督其他法律文书和工作文书的制作也是侦查监督人员应当熟练掌握的基本技能,当前特别需要加强说理文书和检察建议书的制作能力。

(五)释法说理能力。加强释法说理是侦查监督职能本身的内在要求,也是做好新形势下群众工作、构建社会主义和谐社会对侦查监督工作提出的新要求。“说理”本身应做到“说得清、有依据、能服人、解心结”。它需要说理者具备深厚的法律功底、丰富的实践经验、高明的沟通技巧和较强的语言表达能力,做到说理全面客观,论证充分有力,语言通俗易懂,使案件当事人或监督对象心悦诚服地认可和接受检察机关依法作出的决定。当前,要特别注重提高对当事人的释法说理能力,既保障其知情权,又向其宣传法律知识,并给其发表意见的机会,使其感到被尊重,减少质疑、对抗乃至申诉上访等。

(六)防范化解社会矛盾、做群众工作的能力。新时期的侦查监督工作不能再就案办案,而必须将依法办案和化解矛盾结合起来,切实防止因办案的简单化或处理不当而引发、激化社会矛盾,发生极端事件。在审查逮捕、立案监督和侦查活动监督各个环节都要加强执法办案风险评估,对于有办案风险的案件,要在坚持依法办案的前提下,积极采取有效措施对当事人进行心理疏导,做好可能出现的突发事件或社会舆情的应对预案。对于因民间纠纷引发的轻微刑事案件,要主动做双方当事人的矛盾化解工作,具备和解条件的,积极促使双方自愿达成刑事和解。这就要求侦查监督人员提高对执法办案风险的分析评估能力、突发事件的应急处置能力、社会舆情的应对引导能力,以及了解群众心理、化解群众心结、疏导群众情绪、平复群众怨愤等做群众工作的能力。

(七)参与加强和创新社会管理的能力。侦查监督人员要根据深入推进三项重点工作的新要求,立足侦查监督职能,延伸监督触角,主动融入社会管理格局,不断提高参与加强和创新社会管理的能力。要树立大局意识,不断充实专业知识,认真负责地履行好所承担的各类加强社会管理的专项工作,配合有关部门加强社会治安综合治理和对流动人口、特殊人群、非公有制经济组织、新社会组织、信息网络等的服务管理,促进社会管理体系建设。提高分析研判社会治安动态的能力,针对刑事案件的多发领域、社会关注的热点问题、类案发生的特点规律,及时准确地向党委、政府和有关部门提出加强和创新社会管理的检察建议。

三、加强侦查监督能力建设的主要措施

(一)以开展政法干警核心价值观教育实践活动为载体,切实加强思想政治建设,增强侦查监督人员立足职能服务大局的自觉性和能力。要把思想政治建设放在侦查监督能力建设的首位,始终坚持用马克思主义中国化的最新理论成果武装头脑,牢固树立和践行“忠诚、为民、公正、廉洁”的政法核心价值观,坚持“六观”、“六个有机统一”,努力培养和提高侦查监督人员的政治素养、理论水平、大局意识和职业道德,不断增强政治敏感性和政治鉴别力,确保侦查监督工作始终坚持正确的政治方向,提高立足本职工作为经济社会发展大局服务的自觉性和能力。

(二)努力打造“学习型”侦查监督部门,丰富侦查监督人员的专业素养和知识储备。侦查监督人员要把学习作为一种政治责任、精神追求和生活态度,紧跟时代发展和形势任务变化,认真查找自身差距,切实养成勤奋学习、终身学习、学习工作化、工作学习化的良好习惯。要健全学习制度,鼓励侦查监督人员参加业务学习和学历学位教育。通过搭建网络平台、建立学习论坛、业务沙龙等多种形式,为侦查监督人员充实法律知识、深化理论学习、交流工作经验创造条件。要学习掌握侦查知识和基本技能,学习科技、经济、金融、财税、证券、期货、知识产权等专业知识,加强知识储备,满足办案之需。