内容提要: 在行为人不经手资金的情形下由其他公司实施垫资行为并代办法定验资手续，且这种垫资款在公司还未成立前即被抽回，应认定为一种虚假出资行为。另外，由于这种虚假出资行为主要是针对其他公司发起人或股东进行的欺骗，而并非针对公司登记主管部门以进行整体虚报注册资本，因而不能认定为虚报注册资本行为。
■案号 一审：（2011）嘉刑初字第604号 二审：（2012）沪二中刑终字第124号
【案情】
1997年张慈汉担任被告单位上海协安建筑安装工程有限公司(以下简称协安公司)法定代表人、经营负责人。 2001年3月，协安公司与中国体育国际经济技术合作公司（以下简称中体国际）向上海市工商行政管理局嘉定分局（以下简称嘉定工商局）申请注册资本为人民币500万元(以下币种均为人民币)的上海中体建筑工程有限公司(以下简称中体公司)，其中协安公司认缴出资255万元，中体国际公司认缴245万元（分两次缴付149万元）。期间，在张慈汉的操办下，上海丰科实业发展有限公司于同月12日以协安公司名义向中体公司的验资账户汇入255万元。同日，上海同诚会计师务所据此出具了协安公司已全额认缴出资的验资报告。次日，上述255万元即被全额归还上海丰科实业发展有限公司。同月16日，中体公司经嘉定工商局核准登记成立，此后由张慈汉实际负责经营。事后，协安公司仅补缴9万元，未按公司法规定实际足额交付出资款。在经营过程中，中体公司产生了130余万元的债务，经法院强制执行，公司另一发起人中体国际作为被追加的被执行人偿还了120万余元债务，另有11万余元债务未履行。至此，中体国际履行出资义务共计269万余元。2010年11月3日，公安机关因协安公司涉嫌虚假出资犯罪而将张慈汉抓获。到案后，张慈汉如实供述了上述犯罪事实，中体公司已履行了上述债务。
【审判】
上海市嘉定区人民法院审理后认为，被告单位协安公司作为中体公司股东，违反公司法规定未交付出资，数额巨大，被告人张慈汉作为被告单位直接负责的主管人员，其行为均已构成虚假出资罪。协安公司、张慈汉如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。为严肃国法，保护国家对公司的管理制度，依照刑法第一百五十九条、第六十七条第三款、第五十三条之规定，对被告单位上海协安建筑安装工程有限公司以虚假出资罪，判处罚金人民币10万元；对被告人张慈汉以虚假出资罪，判处有期徒刑2年。
张慈汉对一审判决不服，提出上诉，辩称设立中体公司的注册登记相关手续均由徐行经济城操办；其行为应根据刑法第一百五十八条的规定，以虚报注册资本罪论处；原审量刑过重，请求二审法院依法改判，给予缓刑或免于刑事处罚。
上海市第二中级人民法院认为，原审被告单位协安公司作为中体公司股东，违反公司法规定未交付货币，虚假出资，数额巨大，且后果严重，其行为已构成虚假出资罪，依照刑法第一百五十九条的规定，应对被告单位协安公司处虚假出资金额百分之二以上百分之十以下罚金；上诉人张慈汉作为被告单位协安公司的法定代表人，应对协安公司犯虚假出资罪承担直接负责的主管人员的刑事责任，处5年以下有期徒刑或者拘役。根据被告单位协安公司、上诉人张慈汉犯罪的事实及对中体公司其他股东造成的损害后果等，原审法院对被告单位协安公司及被告人张慈汉所作出的判决并无不当，且诉讼程序合法。上诉人张慈汉及其辩护人提出原判量刑过重，要求适用缓刑或免予刑事处罚的意见，不予准许。上海市人民检察院第二分院建议本院驳回上诉，维持原判的意见正确。据此，依照刑事诉讼法第一百八十九条第（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案的争议焦点在于委托其他公司垫资成立公司之后，垫资款被垫资公司立刻取回的行为是构成虚假出资罪、抽逃出资罪还是虚报注册资本罪？第一种观点认为本案构成虚假出资罪，被告人张慈汉明知所垫资金在经过上海同诚会计师事务所出具全额缴纳认缴出资的验资证明后会被垫资公司立刻取回（公司未成立之前），仍同意这种行为，并且被告人在这一过程中并不占有或经手这些资金，完全依靠第三方完成出资注册资本行为，其目的是骗取上海同诚会计师务所据此出具协安公司已全额缴纳出资款的验资报告，显然被告人张慈汉实施了虚假出资行为。第二种观点认为本案构成抽逃出资罪，不用考虑垫资的时间长短，而是把上海丰科实业发展有限公司的垫资行为作为一种借款行为。既然是借款，张慈汉就具有占有和支配权，用借款作为公司注册资本就不能认为系虚假出资，其随后将资金抽回应是一种抽逃出资行为。第三种观点认为本案构成虚报注册资本罪，被告人张慈汉根本就没有真实出资，其委托其他公司垫资只是为了骗取会计师事务所出具协安公司已全额缴纳出资的验资报告，然后拿着虚假的证明文件来欺骗公司登记主管部门以取得公司登记，这符合虚报注册资本的犯罪构成要件。对于本案的定性，笔者认为首先应从刑法原理入手来分析虚假出资罪、抽逃出资罪、注册资本罪之间的区别才能得出结论。
一、虚假出资罪、抽逃出资罪与一般违法之间的区别
虚假出资罪、抽逃出资罪，是指公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。根据2001年最高人民检察院、公安部联合颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，这里的“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”应理解为：第一，虚假出资、抽逃出资，给公司、股东、债权人造成的直接经济损失累计数额在10万元至50万元以上的；第二，虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：一是致使公司资不抵债或者无法正常经营的；二是公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的；三是因虚假出资、抽逃出资，受过行政处罚2次以上，又虚假出资、抽逃出资的；四是利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。而根据公司法第二百条规定：公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。第二百零一条规定：公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。从上述两项规定中可以得出两个结论：第一，即使公司发起人或股东虚假出资、抽逃出资，如果没有致使公司资不抵债或者无法正常经营，无需启动刑法；第二，虽然公司发起人或股东虚假出资、抽逃出资，但对其他股东、债权人没有造成数额巨大损失、严重后果或者存在其他严重情节，仍然不能启动刑法。另外，虚假出资、抽逃出资罪与一般违法之间的区别还在于，虚假出资、抽逃出资罪是行为人主观明知自己的出资额度不足或没有而故意以欺骗手段制造出资足额的假相，或者公司一经注册成功便把注册资本挪到非本公司生产经营之外的活动；而一般的违法行为则是行为人因为各种原因而高估了交付的实物或者转移的财产权的实际价值，致使其出资额明显低于应缴出资额，或者因不可抗力等客观原因不能出资或者出资不足，行为人出于认识错误没有欺骗的故意或者出于侥幸心理欺骗程度不高，因此只能承担民事或行政责任。
根据公司法第九十四条规定：股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。本案中被告人张慈汉本应出资255万元，但实补交出资只有9万元，亦未承担公司经营过程中造成的130万余元的债务。而中体国际承担了相应的连带责任，给公司另一个发起人即中体国际造成70余万元的损失（这种损失应和中体国际所应出资的注册资本区分开，因为无论中体国际是否全额出资注册资本，都应承担45%的赔偿责任，这是对于协安公司而言），显然本案不是一般违法行为，也不是单纯的虚假出资或抽逃出资行为并未造成公司资不抵债或者无法正常经营的情形，而是在明知的情状下给其他公司发起人造成数额巨大的严重损失，因而应纳入刑法规制范畴。
二、虚假出资罪与抽逃出资罪之区别
虚假出资是指公司发起人、股东违反公司法规定，未交付应当交付的出资额（含货币、实物）或者未办理出资额中的财产权转移手续的行为。[1]虚假出资的关键在于假冒已缴足所应认缴的资本而并非认缴资本未缴足，即无代价或无对等价而取得股份，是一种不真实的转移行为或明显的欺诈行为。这种虚假的表现形式主要体现于未交付货币或实物、未转移财产权或者对财产权高估作价。抽逃出资则是指公司的发起人或股东在公司成立后，违反公司法的规定又从公司注册资本中抽回自己出资额的全部或部分的行为。[2]这里的公司成立之后是指公司根据公司法等相关法律规定实施设立行为以及完成申请设立登记的程序，经主管机关核准登记，发营业执照，取得法人资格的一种状态。[3]抽逃出资的表现形式为行为人将已存入银行的出资款取走、将股款支走、将已支付的实物取回或者将已转入到公司名下的财产权又转移出去。申言之，抽逃出资的前提是公司发起人或股东已经实际出资，否则没有出资或虚假出资的人根本无资可抽，一旦在此情况下抽资将构成职务侵占罪。另外，还需注意区分抽逃出资与公司发起人或股东向公司的合法借款行为、出资人合法转让股权行为、出资人依法撤回出资行为以及公司的合法减资行为。从上述定义我们可以总结出虚假出资罪与抽逃出资罪的三点区别：第一，时间节点不同：前者一般发生在申请公司登记前或登记后约定的股份缴纳期间内(一般是两年)；后者必然发生在公司成立之后。第二，表现形式不同：前者是没有出资或者没有按约定全额出资；后者是按照约定已经出资，但在公司成立后又将出资额全部或部分转移出去。第三，侵害法益不同：前者侵犯的法益是公司登记制度和其他股东的合法权益；后者侵犯的是其他股东权益和公司未来债权人的合法债权。
这里有一个重要问题需厘清，即公司发起人或股东在公司注册登记时用贷款或者借款作为货币出资额，是构成虚假出资罪还是抽逃出资罪？持肯定说学者认为，虽然公司法未作明确规定，从公司注册资本规定最低限额和时间的立场来看，是为公司债务提供担保，股东若以贷款或借款用作出资额，将会使公司债权人的合法权益维护至于虚置状态，这有违公司资本的应有之义。但持否定说的学者则认为，公司法并没有明确规定股东现金出资不能来自于贷款或借款，股东的贷款或借款虽然属于个人贷款或借款，但货币属于种类物而非特定物，股东对贷款或借款具有所有权，只要出资形式符合公司法并己经真实转移，就可以作为注册资本的组成部分，并不影响部分出资成为公司债务担保。因而，以合营一方名义借贷现金而后投入公司的，并不构成虚假出资罪。[4]笔者倾向于第二种观点。的确，基于货币的种类属性，无论是借款还是贷款，都不能否定公司发起人或股东对资金占有或所有的真实性与合法性，这也包括资金在公司成立后被立刻转移，即不能认为是一种虚假出资行为，只能认定为抽逃出资行为。例如，行为人从银行贷款100万元作为注册资本，在公司成立后抽出50万元先偿还贷款的行为不能认定为虚假出资，而是属于抽逃资金，应以抽逃出资罪论处。那么对于本案而言，在徐行经济城的操办下由上海丰科实业发展有限公司进行垫资作为被告人张慈汉的注册资本，但这种垫资行为并非是被告人张慈汉的贷款或借款，因为这一过程中张慈汉对垫资款并不具有占有的可能或事实，更无法行使垫资款的支配权（不论时间长短），因而不具有贷款人或借款人所有钱款的属性。直言之，被告人张慈汉在公司成立之前并没有拿出任何出资款来作为自己全额认缴255万元注册资本的证明，在这一验资过程中只是作为受益主体得以存在；更何况上海丰科实业发展有限公司所垫资的255万元在验资报告出具后的次日就全部被抽回，还未等到公司成立，因而被告人张慈汉由其他公司的垫资行为只能认定为一种虚假出资而非抽逃出资。
三、虚报注册资本罪与虚假出资罪之区别
被告人张慈汉上诉辩称其行为构成的是虚报注册资本罪而并非虚假出资罪，那么根据本案事实和证据能否认定为虚报注册资本罪？在回答这个问题之前，笔者认为首先要厘清虚报注册资本罪与虚假出资罪之间的区别。公司法规定：注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额或全体发起人认购的股本总额。虚报注册资本罪则是指申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。[5]这里的虚假证明文件是指依法设立的注册会计师事务所和审计师事务所对申请公司登记的单位或者个人提交的注册资本进行验证后，出具的不真实的验资报告、资产评估报告、验资证明等材料。其他欺诈手段是指采取贿赂等非法手段收买有关部门的工作人员，恶意串通，虚报注册资本，或者采用其他隐瞒事实真相的方法，欺骗公司登记主管部门的行为。[6]申言之，虚报注册资本的表现形式主要为没有资本冒充有资本而申报、拥有的资金未达法定注册资本最低限额而作出具备法定注册资本最低限额的申报或者虽具有法定注册资本最低限额但申报数额高于实缴资本等。[7]虚报注册资本罪与虚假出资罪的区别主要有以下五点：第一，犯罪主体不同：前者是申请公司登记的自然人和单位，主要表现为申请设立公司登记的代表或者共同委托的代理人，实施的是代表公司的整体行为；后者是公司发起人、股东，实施的是个体行为。但二者有时存在交叉情形，尤其在设立空壳公司上表现的尤其明显。[8]第二，侵犯法益不同：前者实质侵害的是未来债权人的合法利益以及公司登记制度；后者侵害的是公司、其他股东和未来债权人的利益以及公司出资制度。第三，客观行为不同：前者表现为使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门而取得公司登记许可；后者则表现为未交付货币、实物或者未转移财产权而取得公司股份权利。第四，行为发生时间不同：虚假出资行为一般发生在公司成立之前，但不排除公司成立后的存续期间，即通过发行新股或者增加新股东、原股东增加出资额以增加公司资本额过程中也可能存在虚假出资行为；但虚报注册资本是发生在公司成立之前，一旦公司注册成功，就不具备虚报注册资本的可能。[9]第五，行为关系不同：前者发生于申请登记公司人与工商管理机关之间，是一种对外行为，欺骗的是公司登记主管部门；后者发生于公司发起人、股东个人与公司之间，是一种对内行为，欺骗的是其他发起人和股东。但实际上虚报注册资本罪与虚假出资罪并非能够截然分开，因为两罪除了都存在虚假出资或实际出资不足的问题，妨害了国家对公司、企业的管理秩序之外，还存在着一定法条交叉竞合的情形，这源于虚报注册资本骗取公司登记往往是虚假出资的一种后果，而虚假出资又往往是虚报注册资本的一种手段，都是对公司登记管理制度的侵犯，因而是一种交叉型法条竞合，应按照重法优于轻法的原则定罪量刑，即以虚假出资罪论处。
被告人张慈汉在本案中是作为公司发起人而并非申请公司登记人，他通过上海丰科实业发展有限公司来垫资255万元以骗取上海同诚会计师务所出具的全额认缴出资的验资报告，次日255万元被全额抽回。尽管验资报告必然会欺骗工商登记管理机关，与虚报注册资本存在一定交叉，但他的虚假行为欺骗的对象首先和首要指向的是中体国际。为此，协安公司将上海中体经营产生的风险全部转嫁给了中体国际，并严重损害中体国际的合法利益，因而张慈汉实施的是个体虚假行为而并非整体虚报行为，况且这种虚假行为又是在公司成立之前发生的一种对内行为，因而被告人张慈汉构成虚假出资罪。退一步讲，即使被告人的虚假行为同时与虚报注册资本行为之间存在法条上的交叉，按照择一重罪原则，也应以虚假出资罪定罪量刑。因而本案终审维持原判定性正确、量刑准确。
注释:
[1]王作富主编：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2003年版，第351页。
[2]王作富主编：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2003年版，第351页。
[3]范健：“设立中公司及其法律责任研究”，载《商事法论集》(第2卷)，法律出版社1997年版，第140页。
[4]林维：《妨害对公司、企业的管理秩序罪的认定与处理》，中国检察出版社1998年版，第52—53页。
[5]王作富主编：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2003年版，第345页。
[6]周道鸾、张军：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2003年版，第186页。
[7]杨再学、唐鑫：“是股东虚假出资还是公司虚报注册资本?——某房地产开发公司虚报注册资本案分析”，载《工商行政管理》2003年第23期。