检察改革视域中的非法证据排除规则

　　　　　　　　　　　　　　郭欣阳. 国家检察官学院 副教授

　　内容提要: 在实质上建立并贯彻非法证据排除规则是我国检察改革的重要内容之一。在总结实践试点的经验、吸取地方性立法成果的基础上，我国的非法证据排除规则终于通过两个证据规定和 2012 年刑诉法得以真正确立。检察机关在非法证据排除规则的实施过程中发挥着独特作用，应当就其在非法证据线索的发现、非法证据排除的启动和非法证据的审查等方面的活动做出较为详细的规定。


非法证据排除规则于 20 世纪初产生于美国，并为当今世界大多数国家的立法所规定。我国在1996 年修订刑事诉讼法时，完善了有关防止非法取证的规定，但非法取证仍是过去十多年困扰各界的突出问题。为有效遏制非法取证现象，切实提升刑事案件的质量和水平，通过司法改革进一步完善非法证据排除规则已是各界共识。检察机关也积极推出多项改革措施，有力地推动了非法证据排除规则的完善。本文将对检察机关排除非法证据的立法与实践做一归纳，并就检察环节贯彻非法证据排除规则的一些具体问题进行分析。

一、非法证据排除规则的改革缘起

1996 年《刑事诉讼法》第 43 条从根本上否定了非法取证行为，但却没有明确规定对于违反法定程序所获得的非法证据究竟应该如何排除。程序性规范的缺失使得该条规定实际上沦为“纸面上的法”，在实践中无法得以实行。1998 年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第 61 条界定了“非法证据”的内涵，明确了“非法证据”的范围及其法律后果，因此有些研究者认为这是我国刑事诉讼确立非法证据排除规则的佐证。但由于缺乏排除非法证据的具体操作程序，该规定在实践中同样被束之高阁。

随之而来的日益严重的刑讯逼供等非法取证现象促使检察机关不得不对排除以“刑讯逼供”为代表的非法取证行为所获取的言词证据采取更严格的态度。最高人民检察院1999 年制订的《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《高检规则》）第 140 条、第 160 条和第 265 条第一次明确规定检察机关在审查起诉阶段就负有排除非法证据的义务。2001 年 1 月 2 日，最高人民检察院发布了《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》，重申各级人民检察院要加大对刑讯逼供行为的打击力度，要求“各级人民检察院要严格贯彻执行有关法律关于严禁刑讯逼供的规定，明确非法证据排除规则。……发现犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言是侦查人员以非法方法收集的，应当坚决予以排除，不能给刑讯逼供等非法取证行为留下余地。”尽管该通知强调了坚决排除刑讯逼供等非法取证行为收集的言词证据，但由于同样存在着缺乏程序性规定、粗糙、抽象等问题，因此其对于防止非法言词证据进入刑事诉讼程序的成效并不大。

可以说，1996 年刑事诉讼法第 43 条虽然确立了严禁非法取证原则，但并没有确定非法证据排除规则；《解释》和《高检规则》已经建立起非法言词证据排除规则，但其法律效力有限，而且又将排除非法证据的范围限于言词证据，对于非法取得的实物证据是否排除未作明确规定，也未对非法取证的证明责任承担作出规定，导致实践中难以适用排除规则。因此，在司法实践中仍然普遍存在着“只要证据是真实的，即使是非法收集的证据，也认可其证据效力”的做法，很少排除非法证据。这不利于禁止非法取证行为，无法实现对犯罪嫌疑人诉讼权利的保障。

鉴于这种情况，我国许多省、自治区、直辖市的刑事司法机关都制定了地方性刑事证据规则，其中不乏有关于非法证据排除的内容。例如，湖北省 2006 年《关于刑事证据若干问题的规定（试行）》第 32 条规定：“（一）凡经查证确定属于采取刑讯逼供或以威胁、引诱、欺骗、服用药物、催眠等非法手段取得的被害人陈述、证人证言、犯罪嫌疑人、被告人的供述，不能作为定案证据。（二）被害人、证人、犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提出所作的陈述、证言、供述是以上列非法手段取得的，应当列举相关事实。有关的公安机关、国家安全机关、检察机关必须进行调查核实，如不能作出排除非法取证的合理说明，上述被害人陈述、证人证言、犯罪嫌疑人、被告人的供述不能作为证明犯罪事实成立的证据使用。（三）侦查人员使用足以使人产生犯罪故意的引诱或者劝说等方法导致犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪行为的，侦查人员获取的有关证据应予排除。”四川省 2005 年《关于规范刑事证据工作的若干意见（试行）》第 23 条、江苏省 2003 年《关于刑事审判证据和定案的若干意见（试行）》第 52 条也有类似规定。

在全国性非法证据排除规则立法付诸阙如的情况下，各地司法机关自行“创制”的地方性非法证据排除规则在一定意义上确实对当地非法证据排除的问题作出了较好的回答，对于防止因为采信非法证据导致错案产生了积极作用。这些规定的创新性主要表现在以下两点：其一是明确了刑讯逼供的举证责任问题。由于刑事诉讼法对如何证明办案人员是否对犯罪嫌疑人实施了刑讯逼供行为没有做出规定，实践中往往由后者承担举证责任，但是由于自身诉讼角色的限制，嫌疑人确实无法有效收集能证明自己受过刑讯的证据，因此非法证据并不能得到确认并排除。如此不合理的举证责任分配方式在地方性法规中得到改变，即由受害者承担存在刑讯逼供的初始证明责任，比如自己身体受伤，再由办案机关证明自己取证合法。如果办案机关不能证明取证合法，那么就推定存在刑讯逼供，因此取得的证据不得采纳。其二是进一步解释非法取证的手段和方式，将“侦查陷阱”作为非法取证的外延之一。尽管“侦查陷阱”是否是非法取证在学术界一直存有争论，但基于保护被追诉人权利的立场，通说一般将其视为非法取证，由此而获得的证据不得成为定案依据。但是值得注意的是，地方性文件并非完美无缺，其所存在的问题基本上和司法解释相似，都没有解决非法证据的确切外延问题，而且对证明标准、证明责任等问题并未实质性触及。但地方性非法证据排除规则的大量涌现，无疑提高了中央和司法高层对该问题的重视，推动了非法证据排除规则的立法进程。

2008 年《中央政法委员会关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》明确提出，“完善非法证据排除制度，明确非法证据排除的范围、证明责任、审查程序和救济途径等。”2010 年 5 月 20 日，中央政法委第十三次全体会议暨司法体制改革第五次专题汇报会在北京召开。会上，全国人大常委会法工委、最高人民法院负责人分别就完善刑事诉讼证据制度、起草制定《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《办理死刑案件证据规定》）和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《排除非法证据规定》）作了说明。2010 年 5 月 30 日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布了《办理死刑案件证据规定》和《排除非法证据规定》（以下合称“两个证据规定”）。两个证据规定不仅强调了采用刑讯逼供等非法手段取得的言词证据不能作为定案的根据，还进一步对审查和排除非法证据的程序、证明责任及讯问人员出庭等问题作了具体规范，标志着具有中国特色的非法证据排除规则正式确立，同时也意味着我国的非法证据排除规则进入实质性运作阶段，司法机关和侦查机关排除非法证据有了法律依据。2012 年刑事诉讼法大量吸收了上述规定的内容。

二、改革的内容和发展过程

（一）非法证据排除规则试点情况

非法证据排除规则的立法从无到有也是建立在试点摸索的实践基础之上的。作为司法改革的一项重要内容，早在 2009 年，中国政法大学诉讼法学研究院就分别与北京市朝阳区人民检察院和江苏省盐城市中院合作进行了“非法证据排除规则试点项目”，[1]对排除非法证据的相关问题进行了探索。

1．朝阳试点项目

北京市朝阳区人民检察院的试点为期 7 个月，即从 2009 年 12 月到 2010 年 6 月。在课题组前期研讨、培训的基础上，朝阳区人民检察院按照设想的程序对 80 起公诉案件联合试行非法证据排除规则。按照试点内容，非法证据的排除程序，可以由犯罪嫌疑人（被告人）及其辩护人提起，也可以由检察院和法院发现后主动启动；程序启动后，由检察人员或审判人员召集辩护律师、犯罪嫌疑人（被告人）与收集该证据的工作人员一起举行听证会，查明取证行为是否合法。如果确认取证行为不合法，则该证据不得用作起诉和审判的证据。针对检察机关获知侦查机关的刑讯逼供行为后工作相对粗糙的情况，该项目强化了对刑讯逼供举报的调查，制定了一整套完备的工作程序，包括建立档案、实施调查、作出报告等。该试点也在调查问卷、采集数据的基础上，制定出台《非法取证排除规则》（草案稿），在朝阳区人民检察院试行。

2．盐城试点项目

为了有效监测和对比试点案件的各项数据，盐城中院未在全市法院全面展开试点工作，而是从全市九个基层法院中选择东台、射阳、滨海三个基层法院进行试点，试点为期 6 个月，即从 2010 年 5 月 28 日至 11 月 28 日。

在案件数据方面，盐城中院确定了两种分析模式：一是横向参照，分别将试点期间试点基层法院与非试点基层法院的案件，作为实验组和参照组进行比较；二是纵向比对，分别将试点基层法院在试点 6个月期间和试点前 6 个月期间（为统计便利确定为 2009 年 11 月 14 日至 2010 年 5 月 14 日）的案件，作为实验组和比对组进行比较。依据横向相比的结果，在试点期间，三个试点基层法院分别审结刑事案件225 件、245 件和 183 件，总数为 653 件；提出排除非法证据申请的案件分别为 11 件、10 件和 13 件，共34 件案件、36 名被告人。其中，申请动议被采纳而启动非法证据排除的案件分别为 5 件、6 件和 3 件，涉及被告人分别为 5 人、6 人和 3 人，共 14 件案件、14 名被告人。此间，三个法院审结的刑事案件中，律师参与的案件数为 312 件，律师提出非法证据排除申请的案件 2 件，正式适用非法证据排除规则的案件中律师参与 8 件。而同期，其它六个基层法院共审结刑事案件 1253 件，涉案被告人为 1960 人；其中，提出排除非法证据申请的共 8 件案件、8 名被告人。此间，六个法院审结的刑事案件中，律师参与的案件数为 425 件，律师提出非法证据排除申请的案件为 0 件。纵向相比的结果为：试点前 6 个月，三个试点基层法院分别审结刑事案件317 件、288 件和258 件，总数为863 件。其中，提出排除非法证据申请的案件分别为1 件、1 件和0 件，涉及被告人分别为1 人、1 人和0 人，共2 件案件、2 名被告人。此间，三个法院审结的刑事案件中，律师参与的案件数为 265 件，律师提出非法证据排除申请的案件数为 0。

为了检验试点工作实际成效，试点结束后，盐城中院对部分法官、检察官、警察和律师还进行了问卷调查。调查情况表明：一是试点工作有效促成各方在证明证据合法性方式的问题上形成共识，无论是法官，还是检察官、警察、律师，都认为证明证据合法性最为有效的方式是提供侦查讯问的录音录像，其次则是侦查人员出庭作证。二是试点工作增强了侦查人员出庭作证的意识，但出庭的实际效果并不理想。调查结果显示，警察对出庭作证这种证明方式的心理接受程度较高，44 名警察中明确表示愿意出庭作证的人数达 36 人，比例为 81. 8%。对于侦查人员出庭作证是否有利于非法证据的有效排除的问题，认为效果一般的法官人数居多，检察官和警察中虽然认为效果较好的人数及比例高于法官，但认为效果一般和没有效果的也占不小比例。可见侦查人员出庭作证的实际效果尚未达到理想程度。三是各方对非法证据排除规则可行性的认识有所提高，但检察官对实施非法证据排除规则可行性的认识程度偏低，低于法官、警察、律师等调查对象。

经过试点，课题组总结了试点的两大成效。第一，被告人的权利意识得以增强。经过试点法院在试点期间发放权利告知书等措施，被告人对自身的诉讼权利有了更好的了解，权利意识得以增强，能够更加积极地通过法律途径维护自身合法权利。从数据来看，三个试点法院在试点期间有 34 件案件申请排除非法证据，申请率为 5. 2%，而同期其它六个基层法院的申请率为 0. 6%，三个试点法院在试点前半年的申请率则为 0. 2%。可见，经过项目试点，被告人申请排除非法证据的比例得到了明显提高。第二，律师参与诉讼的比例有所提高。三个试点法院在试点期间，律师参与的比例为 47. 8%，而同期其它六个基层法院律师参与的比例为 33. 9%，三个试点法院试点前半年律师参与的比例为 30. 7%。这说明，经过试点，被告人寻求法律服务的愿望更加强烈，希望借助律师的帮助来获得对自己有利的事实认定。但律师直接申请排除非法证据的比例很低，表明律师所起的作用并不理想，与被告人的预期尚有相当大的差距。

通过试点加强对非法证据排除规则的实证研究，既为后来两个证据规定乃至刑事诉讼法相关内容的修改提供了实证素材，也为落实改革任务积累了经验。

（二）两个证据规定的改革内容

两个证据规定对非法证据排除规则的重大改革主要体现在六个方面：

第一，明确了非法言词证据的内涵和处理方式。《排除非法证据规定》第 1 条明确规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”第 2 条明确了处理非法言词证据的基本原则，即“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”《办理死刑案件证据规定》对非法言词证据的界定与之基本相似。同时，该规定还解决了非法言词证据是否一律排除的问题。非法言词证据包括实体违法和程序违法，前者比如以刑讯逼供、诱供等非法手段取得言词证据，后者主要指因侦查人员取证程序存在瑕疵而取得的言词证据。《办理死刑案件证据规定》明确规定，对于存在实体违法的言词证据一律排除，对于因程序违法取得的言词证据，需要侦查人员作出合理解释或者予以补正，否则予以排除。