试析制宪权通过文化认同获得权威

　　　　　　　　　　　　北安市人民法院 乔铁军

　　制宪权理论用“政治决断”解释了“人民”参与构建国家时作出的授权。但在现实中，采用制宪形式构建的政权并不总能获得人民的真实认同。当代立宪主义语境下，无论是构建国家，还是确立政权权威，执政者掌控和行使权力形式上都必须满足人民认同这个正当性标准，人民是根据文化统一行动的；所以，人民的统一认同实质上表达了文化的认同。只有在符合人民文化认同的权力话语基础上，才能构建起真正符合宪政精神的权威。人民如何要避免被僭越的危险，保证权力获得权威呢？那就必须要对权力作出真实的权威判断。
　　针对这个问题，韦伯提出了权威的类型化分析，试图通过探讨特定权威的内在规定，为权力获得权威确立起相应的规则。虽然现实中没有一个政权能够单独对应他所说的某一类权威，不过当代立宪主义国家已经普遍接受了法理型权威为最重要的一种权威。根据这种理论，所有的团体成员服从一种“经由协议或强制的手段来建立”的“理性”所创制的规则，所有人都受到这种规则的“权力笼罩”，即所有人的服从或同意。这种规则的权力是掌权者获得权威的依据。然而，获取权威所需要的“所有人的同意或服从”是如何作出的，即什么是找到韦伯所说的“理性规则”及其程序呢？正是针对这个问题，哈贝马斯试图通过交往理论，建立一种找到人民真实意志的程序机制。他直接穿透了统一体形式，回归到以具体个人为单位的社会，提出个体通过平等自主的交往，表达对权威的认同，“随着从公民互相承认权利的横向社会联系到进行纵向社会联系的国家组织的过程，公民的自决实践得到了建制化……一种同主观自由内在地交叉的人民主权再一次同国家权力相交叉”，他走出了纯粹以政治统一体为主权权力的结构，在公民的自主聚集、论坛或其他团体中的自主交往循环中寻找人民意志。此时，人民对权力的权威判断是“通过一种建制分化的意见形成和意志形成过程的交往预设和程序而得到实现的。”(11)即使不考虑这种“建制分化”的程序最终如何形成整体判断，哈贝马斯的交往程序理论必须要在平等自主的基础上推进，这就将交往规则变成了一个需要解决的前提性问题，如此便又回到韦伯理论中留下的问题上，即人民作出同意或服从的规则是什么。无论是“理性”还是“自主交往”，要突破掌权者所操控的规则限制，保证人民自主表达权威判断，并形成政治统一体对权力的真实权威判断，都忽视了这样一个问题：人民统一判断的形成路径在哪里？
　　统一判断，是施密特所说的“政治意识”，本质上就是人民的一种“共识”，它是人民能够形成政治统一体的关键，并直接指向制宪权所表达的政治意志。在施密特的制宪权分析中，这个政治意志构成了之后所有权力、权威有效性的“存在基质”，该“基质”凝聚了人民成为政治统一体的共识，并进一步成为人民对权力作出统一权威判断的基础规定。可见，“存在基质”是找到共识路径的重要基础。
　　“存在基质”表述在行使制宪权产生的实定宪法中，虽然不能认为这就能完整表达出政治统一体意志，但是它确是“包含着对特殊的整体形态有意识的规定，而这种整体形态是由政治统一体自行选择的。”暂时抛开“有意识的规定”表达的局限性，理论上讲，实定宪法是根据制宪权主体“前宪法”状态下的意志，对国家权力存在形态作出的有效决断，(12)这种表述过程说明，“存在基质”诠释的是“前宪法”状态下人民的意识，它是“有意识的规定”得以形成的基础。实际上，这个基础在定义项上完全与文化(13)的概念同义。文化指引了人民达成共识。可以说，人民正是在文化的支配作用下，选择了政治统一体具体的存在形式。文化才是决定政治国家权力是否能够获得权威认同的根本性规定。
　　就文化在权威形成中的作用，亨廷顿就早已指出，在冷战结束之后，“人们的认同和那些认同的标志开始发生急剧的变化。……越来越多的国旗正在被正确地高高挂起……人们不仅使用政治来促进他们的利益，而且还用它来界定自己的认同。”(14)可到了新千年，当市场经济浪潮急速席卷全球时，这种由旗帜标示的文化认同以及以此为基础形成的政治界限变得模糊起来，以至于以弗朗西斯•福山为代表的一批学者提出，以“适度国家”为展开论述的视野，指明美国对伊拉克政权的民主化改造之所以失败，只是没有找到适度的“国家强度”：“‘华盛顿共识’本身并没有错……真正的问题在于国家在某些领域必须弱化，但是在其他领域却需要强化。”(15)试图将政权形态的判断，转换为一个纯粹数量学的技术问题。对此齐泽克批评福山指出：“基本的前提预设还是老一套……则我们都是美国人。那是我们的真实欲望——因此，所需的一切，就是人民一个机会，把他们从强加其身的束缚中解放出来，于是他们就会加入到我们的意识形态梦想之中。”(16)
　　美伊战争以失败收场，已经印证了：文化差异产生的隔阂无法由掌权者的权力优势而打破。在文化发挥作用时，首要便是界定自己所支配人群范围，辨识谁是“人民”，在这个范围内，人民才能遵循统一文化规则、能够形成统一意志，并成为具有统一行动能力的主体。这种作用机制被称为是文化认同，它支配着人民形成政治统一体，并参与构建国家。文化认同规定了人民对共同事务形成统一认识的规则和表达方式，直接作用于根本共识。对此，文本开头所提出的问题就有了一种解决方案：找到文化认同；用它来寻求人民真实的政治意志，并通过它来实现对权力的权威判断。
　　伊拉克也许只是一个冷战后的局部战场，但是它却成为一个醒目的政治地标，提醒人们重新审视立宪主义国家构建的根本规则：掌权者必须根据文化认同获得人民的权威认同，而不是根据拥有权力这个事实本身。实际上，恩格斯早年在从发生学角度分析国家的时候，就已经开始重视到这个问题。因为“国家绝不是从外部强加于社会的一种力量”，作为社会自我组织的手段，国家虽然在“表面上凌驾于社会之上”甚至“日益同社会相异化”，但仍始终服从“从社会中产生”这个根本规定。(17)这说明，人民不单是对国家组织的需求者，更是组织国家的主体。参与组织构建国家的人民正是借助于文化认同来表达自己对国家的需求。此时，国家因为产生于社会，所以它是以社会的边界为边界的，它正是文化认同在界定“人民”时构建起来的。所以，美伊战争的“美国梦”之所以会破灭，并不是因为“美国梦”本身是否美好，也不是因为伊拉克人民是否懂得“领情”。而是因为两个社会的“人民”不同，只有符合本土文化认同的权力才能获得人民的权威认同，也只有这种权力才能满足人民对国家的组织功能需求，确立起有效的社会统治。

相关文献：
(1)[德]马克斯•韦伯：《韦伯作品集(Ⅱ)：经济与历史，支配的类型》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2004年版，第307-309页。
(2) 参见[德]卡尔•施密特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第25-28、86-89页。
(3)此处采用人类文化学的“文化”定义，这一领域对它的定义一般基于对“历史”或“传统”、“社会成员”或“民族”以及“行为”、“正当理由”或“规则”等范畴及其相互之间关系的讨论而展开。参见[英]雷蒙•威廉斯：《关键词：文化与社会的词汇》，刘建基译，生活•读书•新知三联书店2005年版，第102页；参见陈晓枫：《中国法律文化研究》，河南人民出版社1993年版，第1-9、12-16页；刘作翔：《法律文化论》，陕西人民出版社1992年版，第3-8、35页以下。因此，本文对“文化”作这样的理解：它是在历史发展过程中，根据特定的自然条件、物质生产方式以及其他具体的时代条件等因素，在特定人群中形成的一套观念体系，它决定了这个群体中各个成员所共遵的生活信念、思维方式、价值准则和行为方式等。
(4)[美]塞缪尔•亨廷顿：《文明的冲突与世界秩序的重建》，周琪、刘绯、张立平、王圆译，新华出版社1998年版，第1、6页。
(5)[美]弗朗西斯•福山：《国家构建：21世纪的国家治理与世界秩序》，黄胜强、许铭原译，中国社会科学出版社2007年版，第5页。
(6) [斯洛文尼亚]齐泽克：《伊拉克：借来的壶》，涂险峰译，生活•读书•新知三联书店2008年版，第15页。
(7)参见[德]恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源》，中共中央马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作编译局译，人民出版社1999年版，第176-177页。

司法部


中华人民共和国司法部



司发通［2003］126号



司法部关于表彰全国司法行政系统2003年国家司法考试工作先进集体先进个人的决定

各省、自治区、直辖市司法厅（局）：



国家统一司法考试制度作为我国司法制度体系中的一项基础性制度，它的建立和实施是近年来我国司法改革的一项重要举措和制度创新，意义重大、影响深远。组织实施好国家司法考试，既是法律赋予司法行政机关的一项十分重要的职责，也是我们的光荣使命。

2003年国家司法考试在全国各级司法行政机关的共同努力和有关部门的大力支持下已圆满结束，考试的组织实施工作顺利、成功，社会各界给予了充分的肯定和高度的评价。在考试的组织实施工作中，各级司法行政机关及全体考试工作人员按照司法部党组的统一部署和“四严”“四最”的工作要求，高度负责、全力以赴、精心组织、从严治考，为2003年国家司法考试的顺利实施作出了积极的贡献，为司法行政系统赢得了声誉，也涌现了许许多多催人奋进的先进事迹。为鼓励先进，使国家司法考试工作不断有新的发展，司法部决定对全国司法行政机关在组织实施2003年国家司法考试工作中表现突出的先进集体、先进个人予以表彰（名单附后）。

希望此次受到表彰的集体和个人，珍惜荣誉、戒骄戒躁，以更加饱满的情绪和无私奉献的精神，更加努力地工作。希望各级司法行政机关及全体工作人员向受到表彰的单位和个人学习，从国家法治建设大局的高度，从推进司法改革的高度，进一步认识国家司法考试工作的重要意义，继续按照司法部提出的把国家司法考试办成最权威、最规范、最严密、最廉洁的考试目标和要求，不断推进国家统一司法考试制度的健全完善和组织实施工作健康发展。

让我们在新的一年里，继续努力践行“三个代表”重要思想，与时俱进，开拓进取，奋发有为，扎实工作，把国家司法考试工作做得更好，为推进依法治国，全面建设小康社会的伟大事业作出新的贡献。

附件：一、全国司法行政系统2003年国家司法考试工作先进集体名单（66个）

二、全国司法行政系统2003年国家司法考试工作先进个人名单（36个）


二〇〇三年十二月三十一日




附件一：



全国司法行政系统2003年国家司法考试工作先进集体名单（66个）



北京市司法局国家司法考试处

天津市司法局国家司法考试处

河北省司法厅国家司法考试处

河北省邯郸市司法局

河北省沧州市司法局

山西省司法厅国家司法考试处

山西省太原市司法局

内蒙古自治区司法厅国家司法考试办公室

内蒙古自治区包头市司法局

内蒙古自治区通辽市司法局

辽宁省沈阳市司法局

吉林省司法厅组织宣传教育处

黑龙江省司法厅国家司法考试处

黑龙江省农垦总局司法局

上海市司法局国家司法考试处

江苏省扬州市司法局

江苏省苏州市司法局

江苏省徐州市司法局国家司法考试处

浙江省温州市司法局

浙江省湖州市司法局

浙江省绍兴市司法局

安徽省马鞍山市司法局

安徽省宿州市司法局

福建省司法厅法规教育处

福建省厦门市司法局

江西省南昌市司法局

江西省宜春市司法局

山东省司法厅国家司法考试办公室

山东省济南市司法局

山东省青岛市司法局

河南省郑州市司法局

河南省驻马店市司法局

河南省濮阳市司法局

河南省焦作市司法局

湖北省武汉市司法局

湖北省荆州市司法局

湖北省宜昌市司法局

湖北省十堰市司法局

湖南省司法厅国家司法考试办公室

湖南省长沙市司法局

湖南省郴州市司法局

湖南省岳阳市司法局

广东省司法厅国家司法考试办公室

广东省广州市司法局

广东省惠州市司法局

广西壮族自治区司法厅法制处

广西壮族自治区南宁市司法局

广西壮族自治区桂林市司法局

海南省司法厅国家司法考试处

重庆市司法局国家司法考试处

重庆市涪陵区司法局

重庆市沙坪坝区司法局

四川省司法厅国家司法考试处

四川省南充市司法局

贵州省六盘水市司法局

云南省司法厅国家司法考试处

云南省昭通市司法局

西藏自治区司法厅司法考试办公室

西藏自治区昌都地区司法处

甘肃省武威市司法局

青海省司法厅国家司法考试处

青海省西宁市司法局

宁夏回族自治区银川市司法局

宁夏回族自治区吴忠市司法局

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市司法局

新疆维吾尔自治区喀什地区司法局



附件二:



全国司法行政系统2003年国家司法考试工作先进个人名单（36人）



北京市司法局律师工作管理处助理调研员 张在萱

北京市司法局国家司法考试处主任科员 王山

天津市司法局计划财务处副处长 王金山

天津市司法局办公室秘书科助理调研员 刘瑛

天津市司法局国家司法考试处副主任科员 徐凝

山西省运城市司法局局长 晋学苏

辽宁省司法厅国家司法考试办公室主任科员 王明卓

辽宁省丹东市司法局法规科科长 毕永华

吉林省长春市司法局政治部宣传教育处副处长 苑鑫

吉林省吉林市司法局组织宣传处处长 付秀莲

黑龙江省大庆市司法局国家司法考试办公室副主任 孙艳霞

上海市司法局国家司法考试处主任科员 袁征

上海市司法局监察室主任科员 杜抗美

江苏省常州市司法局局长 任新华

安徽省司法厅国家司法考试处副主任科员 钱辉

福建省南平市司法局法规教育科主任科员 冯日花

江西省司法厅国家司法考试处主任科员 郭晓纯

山东省德州市司法局局长 张金祥

广东省湛江市司法局仲裁考试鉴定科副科长 李玲

海南省司法厅国家司法考试处处长 李育安

海南省司法厅国家司法考试处主任科员 翁吉华

四川省攀枝花市司法局律师工作处处长 黄百衡

四川省成都市司法局法规教育处副主任科员 王晖

贵州省司法厅律师公证工作处主任科员 方文敏

贵州省贵阳市司法局律师公证工作处处长 冯宝原

云南省司法厅副厅长 陈德岁

西藏自治区司法厅国家司法考试办公室副主任科员 李艳

陕西省西安市司法局政治部副主任 蒋韶

陕西省汉中市司法局办公室副主任 姚保义

陕西省商洛市司法局局长 金喜善

甘肃省白银市司法局政治处副主任科员 苟黎源

甘肃省司法厅国家司法考试中心主任科员 杨兰河

青海省司法厅国家司法考试处助理调研员 李化龙

宁夏回族自治区石嘴山市司法局司法考试科副科长 安洁

新疆维吾尔自治区伊犁州司法局公证律师处处长 许怀弟

新疆维吾尔自治区司法厅纪检委副书记 帕尔哈提