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辽宁省城乡集贸市场管理条例(1997年修正)

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辽宁省城乡集贸市场管理条例(1997年修正)

辽宁省人大常委会


辽宁省城乡集贸市场管理条例(修正)
辽宁省人大常委会



一九九三年十一月二十六日辽宁省第八届人民代表大会常务委员会第五次会议通过,根据一九九七年十一月二十九日辽宁省第八届人民代表大会常务委员会第三十一次会议《关于修改<辽宁省城乡集贸市场管理条例>的决定》修正

第一章 总则
第一条 为发展社会主义市场经济,培育和活跃商品市场,规范市场行为,维护正常交易秩序,保护经营者和消费者的合法权益,根据国家法律、法规的有关规定,制定本条例。
第二条 本条例所称城乡集贸市场(以下简称集贸市场),是指经营农副产品、日用工业品以及其他民用物品的各种专业性、综合性的批发、零售市场。
第三条 凡在我省境内集贸市场从事经营活动的单位和个人,都必须遵守本条例。
第四条 省、市、县(含县级市、区,下同)人民政府工商行政管理部门是本行政区域内集贸市场行政管理的主管机关。
政府其他有关部门按照各自的职责分工,依法对集贸市场的有关活动进行监督管理。
县、乡人民政府在集贸市场组织以工商行政管理部门为主,各有关部门参加的管理委员会,协调解决市场管理和建设中的问题。
第五条 工商行政管理部门和政府其他有关部门及其工作人员不得在市场参与以营利为目的的经营活动。

第二章 集贸市场建设
第六条 集贸市场建设应当纳入城乡建设总体规划,统筹安排,合理布局,多方兴办,注重实效,以场养场,加快发展,不断提高档次和水平。
第七条 政府鼓励企业事业单位、其他组织、公民个人以土地、房屋、资金等形式投资兴建、扩建的各类集贸市场,实行“谁投资、谁受益:的原则。市场建设投资者享有收益分配的权利和依法纳税的义务。
第八条 兴建集贸市场应当经县以上人民政府批准,到当地城市规划行政部门和土地部门办理建设、用地审批手续,并按照国家工商行政管理局发布的《商品交易市场登记管理暂行办法》的有关规定,到工商行政管理部门办理登记手续。
第九条 集贸市场应当建立健全与市场规模相适应的防火设施和配套服务设施。集贸市场应当设立公平秤、公平尺,实行信誉卡销售制度。
第十条 任何单位和个人不得非法拆迁、占用集贸市场场地、建筑物和其他财产。

第三章 集贸市场管理与监督
第十一条 从事经营活动的单位和个人,必须到工商行政管理部门办理营业执照,按照集贸市场划定的地点亮照经营。
从事专营、专卖品和特业经营的商品,以及其他实行国家许可证的商品交易,应当报经法律、法规规定的行政主管部门批准后,方可到工商行政管理部门办理营业执照。
从画自产自销活动的农民和出售自用旧物的居民,可凭居民身份证进行销售活动。
第十二条 单位和个人可以从事代购、代销、代储、代运和信息、咨询以及中介服务。但必须办理营业执照。
第十三条 集贸市场的商品价格和经营性服务收费,除国家另有规定外,由交易双方议定,随行就市。
第十四条 公安机关可以根据治安管理的需要,在大型集贸市场设立市场公安派出所或公安执勤室。
其他市场的治安管理由市场所在地的公安派出所负责。
第十五条 集贸市场应当保持环境卫生。集贸市场产生的废弃物应当由市场主办单位或者委托环卫部门及时运除,不得积存。
第十六条 集贸市场禁止出售下列物品:
(一)危害人身健康的变质商品;
(二)未经检疫或者检疫不合格的畜、禽及其产品;
(三)法律、法规规定不准出售的野生动物、植物及其产品;
(四)国家规定不准出售的文物和古生物化石;
(五)反动、淫秽出版物及其他非法出版物;
(六)国家规定必须进入特定场所进行交易的物品;
(七)法律、法规禁止出售的其他物品。
集贸市场可以出售中药材,国家另有规定的除外。集贸市场不得出售中药材以外的药品,持有《药品经营企业许可证》的除外。
第十七条 集贸市场禁止下列行为:
(一)欺行霸市,强买强卖,骗买骗卖;
(二)掺杂、掺假,以不合格产品冒充合格产品;
(三)倒卖各种票据;
(四)使用未经检定合格的计量器具,销售商品短尺少短秤;
(五)伤风败俗、野蛮恐怖、摧残演员身心健康的卖艺活动;
(六)法律、法规禁止的其他行为。
第十八条 出售旧机动车船应当在工商行政管理部门指定的场所进行,并经工商行政管理部门验证盖章。
第十九条 从事经营活动的单位和个人,必须依法纳税,并接受税务部门的监督检查。
第二十条 从事经营活动的单位和个人,应当向工商行政管理部门交纳市场管理费。
市场管理费收费标准按照成交额计算:
(一)日用工业品和大牲畜不得超过1%,其他商品和经营性服务收费不得超过2%;
(二)个体工商户在乡镇及乡镇以下集贸市场经营农副产品的,不得超过1%。
农民经营者自产自销农副产品和居民出售自用旧物的,免交市场管理费。
第二十一条 租用集贸市场摊床或者其他设施,应当交纳设施租赁费。租赁费由当事人双方商定。
政府投资新建集贸市场的摊床,应当采取招标方式出租。
第二十二条 公民、企业事业单位和其他组织投资兴建的集贸市场转让他人时,庆当按照房地产管理和市场登记管理的有关规定办理转让手续。
集贸市场内的经营单位和个人转让租用的摊床等设施转让和受让双方达志协议后应当到工商行政管理部门办理过户手续。未办理过户手续的不得转让。
第二十三条 集贸市场实行下列公开办事制度:
(一)市场管理人员姓名、职务、职责公开;
(二)市场管理制度公开;
(三)摊位及其他设施的安排、租赁费收费标准公开;
(四)市场管理费收费标准公开;
(五)举报电话号码公开;
(六)违法案件处理结果公开。
第二十四条 在集贸市场依法执行公务的工作人员必须持证上岗,着国家制式服装或者佩戴统一标志。
第二十五条 依法实施行政、事业性收费对违法者进行处罚,应当出具财政部门统一监制的收费和罚没票据。收费票据和罚没票据不得互相代替,不准使用非法票据。
第二十六条 除法律、法规和省人民政府规定的收费项目和标准外,任何单位和个人不得自行设立收费项目或者提高收费标准。

第四章 奖励与处罚
第二十七条 对促进集贸市场发展、维护市场秩序以及模范执行本条例做出突出贡献的,由政府或者工商行政管理部门给予表彰和奖励。
第二十八条 违反本条例第十一条第一款、第十二条规定,无照经营的,责令停止经营活动,没收非法所得,并可对个人处以一百元以上五百元以下罚款,对单位处以二千元以上二万元以下罚款。
第二十九条 违反本条例第十六条、第十七条规定的,按照下列规定给予处罚:
(一)出售危害人身健康变质商品的,没收物品和非法所得,处以非法所得一倍以上五倍以下罚款;
(二)出售未经检疫的畜、禽及其产品的,责令进行检疫,可以并处一千元以下罚款;出售经检疫不合格畜、禽及其产品的,没收物品和非法所得,并处以非法所得五倍以上十倍以下罚款;
(三)出售法律、法规规定不准出售的野生动物、植物及其产品的,按照《中华人民共和国野生动物保护法》及其实施办法的有关规定处罚,出售野生植物的,没收物品和非法所得,处以一千元以上二千元以下罚款;
(四)出售国家规定不准出售的文物和古生物化石的,劝其到指定的收购单位出售,已出售的,没收其高于国家收价的部分,倒卖的,没收物品和非法所得,处以非法所得二倍以下罚款;
(五)出售反动、淫秽出版物和其他非法出版物的,没收非法出版物和非法所得,处以非法出版物总定价五倍以下罚款;
(六)出售国家规定在特定场所进行交易的商品,责令其到特定场所进行交易,拒不执行的,责令停止交易,处以二百元以上一千元以下罚款;
(七)欺行霸市、强买强卖、骗买骗卖的,没收非法所得,并处以三百元以上三千元以下罚款;
(八)违反本条例第十六条第二款的,没收物品和非法所得,处以二千元以下罚款;
(九)掺杂、掺假,以不合格产品冒充合格产品的,责令停止销售,没收非法所得,处以非法所得一倍以上五倍以下罚款;
(十)倒卖票据的,没收票据和非法所得,处以五百元以一千元以下罚款;
(十一)使用不合格计量器具或者销售商品短尺少秤的,没收计量器具和非法所得,处以五百元以下罚款;
(十二)从事伤风败俗、野蛮恐怖、摧残演员身心健康的卖艺活动的,责令其停止卖艺活动,处以二百元以下罚款;
(十三)出售法律、法规禁止出售的物品和实施法律、法规禁止的其他行为的,按照有关法律、法规给予处罚。
前款各项处罚,可以单处,也可并处。
第三十条 违反本条例第十九条规定,未依法纳税的,按照《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则的有关规定给予处罚。
第三十一条 违反本条例第二十二条规定,未佃理过户手续转让摊床等设施的,对转让方处以五十元以上五百元以下罚款,对受让方责令限期补办过户手续,逾期不办的,视同无照经营,比照本办法第二十八条规定处罚。
第三十二条 违反本条例第二十五条、第二十六条规定,使用非法票据、擅自设立收费项目、提高收费标准的,按照《国务院关于违反财政法规处罚的暂行规定》及其实施细则的有关规定给予处罚。
第三十三条 违反本条例情节严重构成犯罪的,提请司法机关依法追究刑事责任。
第三十四条 妨碍执法人员依法执行职务以及其他违反治安管理行为的,按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定给予处罚。
第三十五条 本条例规定的行政处罚,除法律、法规另有规定外,由工商行政管理部门依法决定,但对同一违法行为不得重复处罚。
罚没收入必须上缴同级财政。罚没的物品,应按照国家和省有关规定处理。
第三十六条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在收到处罚决定之日起十五日内,依法向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议;当事人也可以在接到处罚决定之日起十五日内直接向人民法院起诉。逾期不申请复议,也不起诉,又不执行处罚决定的,由作出处罚决定的部门提请人
民法院强制执行。
第三十七条 工商行政管理部门及其他部门的执法人员,应当依法履行职责,秉公办事。对玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其主管部门给予行政处分;触犯刑律的,由司法机关依法追究刑事责任。
工商行政管理部门和其他部门及其执法人员,因违法行为给当事人造成人身、财产损害或者损失的,应当依照国家法律、法规承担补偿、赔偿责任。

第五章 附则
第三十八条 城市街面交易活动,由工商行政管理部门在政府有关部门、街道办事处协助下,参照有关法律、法规和本条例实施管理。
第三十九条 本条例应用中的具体问题,由省工商行政管理局负责解释。
第四十条 本条例自公布之日起施行。



1993年11月26日

关于国家级自然保护区申报审批意见的报告

国务院办公厅


关于国家级自然保护区申报审批意见的报告
国务院办公厅


报告
《中华人民共和国环境保护法》第七条规定:“国务院环境保护行政主管部门,对全国环境保护工作实施统一监督管理”。国务院批准的《国家环境保护局“三定”方案》和《国务院关于进一步加强环境保护工作的决定》(国发〔1990〕65号)等有关文件明确由国家环保局负责
向国务院提出国家级自然保护区的审批建议。为了切实保障新建国家级自然保护区的质量,建设和管理好国家级自然保护区,促进我国自然保护区的发展,现就新建国家级自然保护区申报、审批的有关问题,提出如下意见:
一、关于国家级自然保护区的申报程序
各省、自治区、直辖市人民政府和国务院有关部门申报建立国家级自然保护区,应组织专家对拟建的国家级自然保护区进行进行认真论证,并与有关部门协商后,向国务院报送《建立国家级自然保护区申报书》(以下简称《申报书》)及有关论证材料,同时抄送国家环保局。国务院将
《申报书》批转国家环保局提出审批建议。如拟建的国家级自然保护区跨省、自治区、直辖市,需经有关省、自治区、直辖市人民政府协商一致后,方可报送《申报书》。《申报书》的内容及填报要求,由国家环保局另文规定。
二、关于国家级自然保护区的审批程序
由国家环保局聘请各方面专家和有关部门代表,并经国务院环境保护委员会同意后,组成国家级自然保护区评审委员会(以下简称“评审委员会”),负责国家级自然保护区的评审工作。评审委员会办公室设在国家环保局,负责初审各地区和各部门的申报材料(含《申报书》和有关论
证材料)。申报材料符合要求的,提交评审委员会进行评审;申报材料不完备或填报内容不符合要求的,退回申报单位并说明理由。评审委员会对初审合格的申报材料进行评审,并以无记名方式进行表决。经评审委员会全体委员半数以上(含委员委托的代表或书面评审意见)同意后,由国
家环保局提出审批建议,报国务院审批,评审委员会每年召开一次评审会议。
三、关于国家级自然保护区的复评
评审委员会认为不宜作为国家级自然保护区的,应说明理由,并由国家环保局负责通知申报单位。申报单位自接到通知起半年内,可向国家环保局提出复评申请。国家环保局自接到复评申请后,应在一年内组织复评。复评程序与国家级自然保护区审批程序相同。
经复评未获通过的,除非发现确有特殊价值的保护对象,一般不得再次申报或申请复评。
以上意见如无不妥,请批转各省、自治区、直辖市人民政府和国务院有关部门执行。



1991年3月2日
试论我国民事诉讼和解制度之完善

叶知年


[摘 要]在诉讼和解性质与效力问题上,应以德国的试行和解制度与美国的诉讼和解制度为代表,作为构建我国民事诉讼和解制度的借鉴,进而结合我国司法实践的具体情况,以法院调解制度改革、《民事诉讼法》修改为契机,以诉讼和解与法院调解之间存在的天然联系为突破,将诉讼和解与我国民事诉讼的发展趋势结合起来,选择适合我国国情的民事诉讼和解理论;在我国未来民事诉讼和解制度的构建上,应明确规定诉讼和解的构成要件、程序上和实体上的特别要求、诉讼和解的效力及救济等问题。
[关键词] 民事诉讼 调解 和解 完善

基于当事人对民商事纠纷本身享有自主解决的权利和对诉讼标的自由处分的权利,各国相当尊重当事人在民事诉讼中行使处分权所达成的和解,一般在民事诉讼法中都有关于诉讼和解的规定,诉讼和解在民事诉讼中的适用也是相当广泛而有效的。与此相对的,是我国民事诉讼中诉讼和解的缺位。我国现行《民事诉讼法》第51条规定“双方当事人可以自行和解” ,这似乎是赋予了诉讼当事人和解的权利。但是,当当事人想要行使这一权利时,却不得不面对一系列的问题:和解的条件、程序和效力等必要的相关规范都无法从现行的《民事诉讼法》中找到,当事人行使这一权利缺乏可靠的保障。诉讼和解在中国成为了事实上的摆设,许多人甚至并不知道在法院调解之外还有和解这一说。本文拟就诉讼和解制度作一比较研究,以期对建立和完善我国民事诉讼和解制度有所裨益。

一、诉讼和解的性质

(一)各国关于诉讼和解性质的学说
诉讼和解又称诉讼上的和解、裁判上的和解,是指双方当事人把他们对诉讼请求的主张相互让步的结果在诉讼上进行一致陈述的行为。在国外,广义上的诉讼和解既包括在诉讼程序中进行的和解,也包括诉讼提起前进行的“起诉前的和解”。一般认为,诉讼和解是双方当事人间达成的合意。在外国传统的民事诉讼中,受司法消极主义理论影响,法官对当事人达成诉讼上的和解一般持比较消极的态度,主要是为当事人提供一种对话、协商的渠道,而不是主动地向当事人提议和解或者积极地促成当事人间的和解。第二次世界大战以后,各国的诉讼数量不断增加,新的诉讼类型不断出现。为了提高诉讼效率,各国在本国的民事诉讼程序改革中,开始注重诉讼和解,法官在诉讼和解中扮演的角色也趋向积极。
对于诉讼和解的性质,学界存有许多争议。主要有以下几种观点:
1、私法行为说。这种学说认为诉讼和解是纯粹私法上的法律行为,在本质上与诉讼外和解相同,经由诉讼和解达成的和解协议属于私法上的和解契约,肯定了诉讼和解与私法上和解契约的连续性。德国的埃乌斯(Eccius)、柯勒(Kohle)、罗森贝克(Rosenberg)以及日本的河本喜与之等均持此说,指出诉讼和解之所以发生诉讼法上的效果,即发生终止诉讼的法律效果,是因为关于诉讼标的的争执已经结束,本案诉讼已缺乏诉讼的对象,故而赋予和解行为与确定判决同样的法律效果。各国法律规定应将和解协议记载于笔录之中,就是为了对和解协议加以明证。 美国民事诉讼法学界亦多此说,但与德日学者不同,他们不认为和解协议可以直接终结诉讼。
2、诉讼行为说。这种学说是通过一个简单的逻辑推理所得出的,即按照产生何种法律上的效果,行为即需要具备何种法律规定的要件的理论,得出了既然和解产生诉讼法上的法律效果,则表明和解具备诉讼上的要件,无疑就是诉讼行为的结论。德国的保罗(Palu)、比洛夫(Biilow)和日本的雉本朗造等持此说,认为诉讼和解是按照诉讼法规范来评价诉讼行为,是双方当事人通过互让而使诉讼终结的合意,或者说是关于终结诉讼的合同诉讼行为。 其中,前者又称合意说,后者又称合同诉讼行为说。
3、两行为并存说。这种学说认为诉讼和解一方面产生实体法上的效果,另一方面也产生诉讼法上的效果。那么,根据产生何种法律上的效果,就必须是何种法律性质的行为的逻辑反推,产生两种并存的法律效果的法律行为也一定是两种相应的法律行为的并存。诉讼和解从表面上看来尽管只存在一个行为,但是在法律上,却存在着作为私法行为的和解与作为诉讼行为的终结诉讼的合意两个行为,并且,这两个行为是并存的。德国的赫尔维希(Hellwig)和日本的山田博士即持此说,主张诉讼和解是私法上的和解契约与终结诉讼合意的诉讼行为两者的并存。在该学说内部,针对诉讼和解中的私法行为与诉讼行为间是否存在联系,又分为不同的派别。
4、两行为竞合说。这种学说认为诉讼和解无论从现象或是法律上看,均只是一个行为,但这一个行为却是一个具有双重属性的特殊行为,既具有在当事人之间存在的私法上的和解契约的性质,又具备在当事人之间以及当事人和法院之间存在的诉讼合意的性质。而且,这一学说完全肯定了在诉讼和解的私法性质与诉讼性质之间存在交流与沟通。德国的施勒克(Schnke)、尼克逊(Nikisch)、莱特(Lent)和日本的加藤正治等支持此说,把诉讼和解看成是同一行为中含两种行为的属性。目前,这一学说是诉讼法学界的主流观点。
(二)我国对诉讼和解性质的选择
私法行为说强调诉讼和解乃是一种私法上的和解,诉讼和解达成的和解协议是私法契约。这一观点是建立在契约法的高度发达的基础上的,这也是私法行为说为英美法系国家广泛采用而被大陆法系国家弃如敝履的重要原因。我国的法律制度,清末师德、民国师日,新中国前期取法苏联,改革后又以德、日及我国台湾地区法律为重点研究学习对象,而合同法在我国的发展亦不过是十数年。显然,私法行为说并不适合我国国情。
诉讼行为说只把诉讼和解当做当事人间达成的终结诉讼的合意,而没有看到,在这一合意达成过程中,当事人对自身实体权利的处分以及和解成立后和解契约对当事人的约束力。这样的性质理论明显不适合概括诉讼和解这一法律行为的全貌。
两行为并存说内部,对于作为私法行为的和解与作为诉讼行为的合意这两者是否有联系存在着分歧。主流观点认为这两者是分别独立存在并且各自独立的发挥作用的,但也有部分学者认为两者间存在着不可分割的联系。前一种观点割裂了诉讼法与实体法之间的联系,难以让人信服;而后一观点固然坚持了诉讼法与实体法之间的天然联系,但在一个法律事实中存在两个交错不可分的法律行为,始终令人费解。
两行为竞合说与并存说的不同之处就在于,在诉讼和解私法方面和诉讼法方面的互通和交流这一点上,竞合说内部不存在有分歧,也就是说,竞合说坚持认为,如果诉讼和解存在私法上无效的原因,那么,在诉讼法上也必然导致该行为无效。而且,竞合说所提出的一个行为两种性质的说法,令人更易于接受;恰如人同时具有自然属性和社会属性、商品亦有使用价值与价值之两重性。
事实上,无论何种学说,均不能很好地解释在各国的司法实践中出现的关于诉讼和解效力的争议,而且,即使是在各个学说的内部也都存在着分歧。更值得注意的是,无论从何种学说出发,经过适当的修正,都可以导出相同的结论。这样一来,关于诉讼和解性质的争论可以说仅仅是一种试图将其在理论上进行说明的技巧性的论争。因此,在构建我国的诉讼和解制度时,不应太过拘泥于现有的关于诉讼和解性质的理论,更应该考虑的是目前我国司法实践对于这种制度的需要,即现实为什么需要这一制度,现实需要这一制度为何。毕竟,法律之所以被制定,就是为了满足人类的需要。而且,在法律发展史上,各种成文的法律概念都是在对现实存在的法律制度进行提炼的基础上产生的;而世界又是不断发展的,现在我们所提及的法律术语的含义与其诞生之初相比,虽然已经被大大丰富了,但是,面对丰富的法律实践,法学理论仍然常常心有余而力不足。当然,就纯粹的理论探讨而言,笔者更倾向于两种性质竞合说。
诉讼本身,就不是单纯的由诉讼法便可以完成的活动,事实上,诉讼即是实体法与诉讼法共同作用的“场”。张卫平教授曾经提到:诉讼法学在研究上将诉讼作为自己的研究对象时,在研究方法上也有必要从实体法和诉讼法两者的相互关系来把握诉讼现象。提倡实体法和诉讼法对立的二元观时,更要追求自然科学的研究方法。在现代法治体系中,形成了实体法和诉讼法两种不同的法律体系,因此,即使是一个经验事实,也可以从实体法和诉讼法这两个不同的方面作价值上的判断。 具体就诉讼和解来说,正是民事诉讼法规定了当事人可以在民事诉讼中进行和解,和解是当事人的诉讼权利之一;同时,民事诉讼法还以处分原则为基本原则之一,赋予当事人处分自己实体权利和诉讼权利的权利,和解才得以在诉讼中进行。因此,当诉讼和解实际完成之时,便自然地具备了诉讼行为的性质。而民事诉讼中的处分原则又是民事实体法领域内私法自治精神在诉讼领域的体现,且当事人在诉讼和解中彼此让步所处分的乃是自己的民事利益,和解协议内容的合法与否应当以实体法为审查依据,这又使诉讼和解具备了一种实体行为的性质。在某种意义上,诉讼和解相当于一个民事契约,当事人之间的和解协议实质上就是确定一个契约来解决当事人之间的争议;与一般民事契约不同的是,和解契约是在诉讼中达成的,并由法院见证,是诉讼契约中的一种。

二、诉讼和解的效力

(一)各国关于诉讼和解效力的学说
诉讼和解的效力,即当事人之间的诉讼和解协议成立后会产生什么样的法律效果。这里的“和解协议成立”是指和解协议由当事人各方认可的、且经过了法定程序而生效。理论界对于诉讼和解效力的争议主要在于,诉讼和解是否具有既判力,即是否具有与确定判决相同的效力,而其中心问题又在于诉讼和解在实体法上的瑕疵是否影响其诉讼上的效果。关于该问题的学说可以分为三种:
1、既判力肯定说。这种学说认为,诉讼和解是判决的替代,则确定无疑地拥有既判力,除非诉讼和解中存在再审事由,才可依再审程序推翻原和解的效力;除此之外,当事人不得以和解存在实体法上的瑕疵为由提出主张。以日本的兼子一为代表的学者持此说。
2、既判力否定说。这种学说认为,确定判决具有既判力,即是说判决一经确定,当事人就不得以已裁判的诉讼标的再行起诉或提出与判决相矛盾的主张,法院也不能再作出与之相矛盾的判断。因此,既判力实质上是一种国家权力,具有公权性质,而以诉讼和解的当事人之间私法上和解行为的性质而言,不可能产生既判力。因此,当事人当然可以就诉讼和解实体法上的无效及撤销原因提出主张。德国的罗森贝克(Rosenberg)、尼克逊(Nikisch)、赫尔维希(Hellwig)和日本的新堂幸司等学者肯定此说。
3、限制的既判力说(折衷说)。这种学说的主要观点在于,只要诉讼和解中不存在实体法上的无效及撤销原因,该和解就具有既判力;同时允许当事人就诉讼和解中实体法上的无效及撤销原因提出主张。主要有日本的菊井维大等学者持此说。
在具体的司法实践中,大陆法系国家与英美法系国家对于诉讼和解效力的规定多有不同。大陆法系国家的诉讼和解制度大都规定,和解一旦成立,即具有与确定判决同等的效力。也就是说,诉讼和解成立后,诉讼终结,当事人间的权利义务得以确定、创设或变更;第一审达成的和解,当事人不得上诉,上诉审中达成和解协议的,原审判决自然失效;并且,有的国家也赋予和解协议以可强制执行力,在一方不履行和解协议的情形下,另一方可以据此向法院申请强制执行。
英美法系国家的制度则略有不同,正在进行的诉讼程序并不因当事人间达成的和解契约而自动终结,终结诉讼一般有两种方式:一是撤诉,撤诉后原告是否能够再次起诉取决于和解契约的约定;二是“合意判决”,即将当事人间达成的和解条件记录于法院裁决之上,形成“合意判决”,合意判决与一般判决一样产生结束诉讼的效力,并且具有既判力和强制执行力。
(二)我国对诉讼和解效力的选择
既然诉讼和解兼具两种性质,那么其效力当然也同时体现于诉讼法和实体法上。在诉讼和解的效力问题上,我们赞同限制的既判力说。这一学说主要是从既判力作用的两个方面入手的。一般认为,既判力的作用可以分为两个方面,一方面作用在于禁止当事人提出与判决内容相矛盾的主张,另一作用则是不允许当事人对判决于意思及陈述上存在的实体法瑕疵进行攻击。在判决的情形下,既判力的作用主要体现于前者,后者通常寓于前者之中。但是,在诉讼和解的情形下,由于关系到当事人的意思与陈述,后一作用也浮出水面。在考虑诉讼和解的既判力问题时,首先应当注意到,既然已经选择了两种性质竞合说作为我国诉讼和解制度的基础理论,那么,出于允许当事人对实体法上的瑕疵提出主张的考虑,着眼于既判力的后一作用,就应当否定诉讼和解的既判力;但是,在诉讼和解中,既判力前一方面的作用仍然存在,如果完全否定了它的既判力,就无法阻止当事人就原诉讼标的再行起诉,法院也不得不再次审理,这种情形非但不能减轻法院和当事人的诉累,而且不利于鼓励当事人进行诉讼和解,无疑是不当的。所以,对原告的这种再诉或者主张必须予以遮断 ,即还应当对既判力的前一作用给予承认。简言之,就是在不存在实体法上无效及撤销原因的限度内,应当承认既判力。这样,诉讼和解一旦成立生效,便与确定判决具有同等效力,可以终结诉讼,并且阻止当事人就同一标的再行起诉;同时也可救济存在有实体法上无效及撤销原因的诉讼和解。
限制的既判力说通过对既判力作用的不同侧面进行区分,使得诉讼和解的当事人可以因实体法上的瑕疵获得救济,与和解的性质理论相衔接;又不会导致当事人滥用权利,就原诉讼标的再行起诉、增加法院压力,不失为我国民事诉讼和解制度构建在理论上的恰当选择。由此引出的另一个问题是,当事人该如何就实体法上无效及撤销原因提出主张?是另行起诉还是继续旧诉讼?我们建议,我国在制度构建时选择继续旧诉讼,即由异议当事人向法院提出申请确认诉讼和解有效与否,和解有效则法院宣告诉讼终结;和解无效,则继续原有的诉讼程序。如此,该诉讼中原有的诉讼状态能够原封不动的继续进行,可以减少诉讼成本;而且,原法官较之新案法官能更好地审查和解是否无效。

三、诉讼和解制度的具体程序设置

(一)德国的试行和解制度
1、诉讼和解的构成要件。主要包括:(1)和解必须在某个德国法院前订立,主要是诉讼法院,也可以是任何其他的以任意方式处理和解标的地普通法院。(2)应当是在已诉讼系属程序中订立和解,但在其他合适程序(如独立的证据程序、批准诉讼费用救助的程序以及和解程序)也可进行。在程序结束发生既判力之后不再可能订立诉讼和解。(3)诉讼和解的订立人是诉讼的双方当事人,第三人也可以加入诉讼和解。(4)和解标的是本案诉讼标的的全部或部分,也可以涉及与本诉讼没有关系的争点。这使得从整体上澄清双方当事人之间的法律关系成为可能。(5)诉讼和解的内容一定是双方当事人互相让步的结果,即使是相当小范围内的让步。
2、诉讼和解满足诉讼行为有效要件的特别要求。它包括:(1)和解的形式是在法院前的口头表示,在法院系属的程序范围内及其记录范围内,后者为有效性所需。记载了诉讼和解的诉讼记录必须向参与人宣读、出示或播放并由其同意,否则诉讼和解无效。(2)诉讼代理人有权订立和解。(3)法院对以和解方式结束的权利争议是否有管辖权和法院职务任命是否合法皆不影响诉讼和解的效力。
3、诉讼和解适合实体法的有效要件。即:(1)如果实体法对和解内容规定了形式,则该形式被诉讼记录代替。(2)双方当事人必须具有和解能力,即必须有权对诉讼标的订立和解。(3)如果和解标的是一项处分,则作处分的和解当事人必须具有处分权限。
4、诉讼和解的效力。诉讼和解首先是一个诉讼行为,它的效力当然首先表现于诉讼领域。在和解充分有效的情形下,权利争议结束,还没有发生既判力的判决也被消灭。如果和解存在可执行的内容,则具有强制执行力;但这并不意味着它对和解案件发生实质既判力的确认,它只是判决的代替。而诉讼和解在实体法上的效力,通常只有在和解规定了双方当事人的实体法律关系(有时也包括第三人的实体法律关系)时才发生。
5、诉讼和解的无效。基于诉讼和解的双重性质,诉讼法上的原因和实体法的原因都可导致和解的无效。如果实体法方面有自始无效的原因,则除实体法效力外,和解的诉讼法效力也被取消;如果诉讼法方面有无效的原因,则和解的诉讼效力不发生(即不发生诉讼终结),而实体方面是否无效,则属于个别情形,纯粹的实体法和解或可依《民法典》第779条保持。
7、诉讼和解的救济。对诉讼和解无效性的裁判是在旧诉讼中进行的,即诉讼应当依照认为诉讼和解无效的一方当事人的申请而继续;若在继续的旧诉讼中可能证实和解有效,则诉讼终结。此种情况类似于对诉之撤回的有效性有争议后又由法院在相应的审查后肯定其有效性的状态。如果法院认为和解无效,则可对之通过中间判决或者在对诉作出的终局裁判的理由中作出裁判;如果法院认为和解有效,则应通过终局判决(诉讼判决)确认权利争议已经通过诉讼和解终结。
(二)美国的诉讼和解制度