《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》（以下简称《公司法解释（二）》）第十八条第二款对公司清算义务人怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算时，清算义务人对公司债务的连带清偿责任作出规定，本文拟对无法清算的举证责任承担进行探讨。

“无法清算”属于消极事实，与之相对应的“可以清算”属于积极事实。简言之，消极事实就是指某事物不存在的事实；积极事实就是指某事物存在的事实。“消极事实不能直接为人们所感知,而只能通过思维来认识这一特殊的客观事实的存在状态”，它不含有任何物质形态，在时空坐标系中不能被直接定位，也没有留下任何“痕迹”，故消极事实本身没有证据可予以证明。只有在特殊情况下，根据“谁主张，谁举证”的原则，消极事实的主张者才负有举证责任。只是与积极事实不同，消极事实的证明方式不是直接提供证据的方式，而只能是间接证明的方式——运用经验法则来推测消极事实的盖然性面貌或通过辩证逻辑思维的方式明确其真伪。


一、“无法清算”举证责任分配规则

根据上述消极事实举证责任分配原理，“无法清算”举证责任分配应适用民事诉讼法第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第二条“谁主张，谁举证”的规定和第七条举证责任实质分配的规定。只要原告提供的证据（如人民法院因债务人下落不明或无财产可供执行的中止执行裁定或终结本次执行裁定）证明债务人“无法清算”存在一定的可能性，即视为债权人对“债务人无法清算”的主张完成了初步的或行为意义上的举证责任。然而，该消极事实结果意义上的举证责任由谁承担，取决于被告清算义务人对“无法清算”的态度：如果清算义务人未出庭，法院缺席判决清算义务人承担连带清偿责任；如果清算义务人出庭，在法庭辩论阶段，由审判人员向清算义务人调查“债务人是否无法清算”，如果清算义务人明确表示“债务人无法清算”或经审判人员充分说明和询问后仍不置可否的，构成诉讼上自认，可认定“债务人无法清算”；如果清算义务人否定“债务人无法清算”的事实，就等于主张“债务人可以清算”，则清算义务人应当对“债务人可以进行清算”（包括债务人已经在诉前进行了清算或截至诉讼债务人虽未进行清算但能够进行清算）提供证据（本诉前法院受理债务人清算的法律文书或债务人的财产、账册、重要文件）加以证明，否则承担举证不能的不利后果——法院直接认定债务人“无法清算”，进而判决清算义务人对债权人承担连带清偿责任。进一步而言，清算义务人否认“无法清算”导致该消极事实结果意义上的举证责任由债权人转移至清算义务人。


二、初步或行为意义上的举证责任

“无法清算”作为一种消极事实不具有任何物质形态，其本身没有证据予以证明。所以，诉讼中，只要债权人用经验法则能够证明“无法清算”的存在具有一定的可能性即完成了证明责任，也即完成了行为意义上的举证责任。债权人完成初步或行为意义上的举证责任的关键是，债权人如何用经验法则对债务人“无法清算”事实的证明达到盖然性程度。

首先，债权人根据已知事实可以推定债务人“无法清算”（债务人公司财产、账册、重要文件等灭失）。一是工商资料显示债务人尚未经过清算。根据我国公司法、企业法人登记管理条例的相关规定，公司经过清算并注销登记是公司退出市场的必经程序，若债务人工商资料未显示债务人经过清算，债权人有充足理由相信该公信力文件所表明的事实。二是债务人已人去楼空，法院以债务人无财产可供执行为由作出的中止执行裁定或终结本次执行裁定。

需要特别说明的是，中止执行裁定或终结本次执行裁定是债权人证明债务人“无法清算”的核心证据，因为上述裁定往往载明债务人“人员下落不明”、“无财产可供执行”；债权人据此有充足理由认为：经过公权力机关穷尽调查手段仍未查得债务人的财产以供执行，说明债务人财产确实已经灭失，导致“无法清算”。况且，同样是法院作出的文书，中止执行或终结本次执行的裁定已经载明债务人无财产可供执行、人员下落不明等事实，其在证据资格上，与法院终结清算程序的裁定无异；在证明力上，其亦足可以使债权人达到应有的证明标准。所以，笔者认为，根据《规定》第七条，通过举证责任分配制度可以解决的问题，没有必要让债权人花费八个月甚至更多的时间去法院取得一个本不必然应由其取得、亦非必不可少的证据。所以，如果债权人提供了法院以债务人无财产可供执行为由作出的中止执行裁定或终结本次执行裁定，即可视为其完成了债务人“无法清算”的举证责任。

其次，债权人根据经验法则可以推定债务人“无法清算”。出现解散事由时及时自行清算或申请破产清算是清算义务人寻求有限责任原则和法人制度保护的明智选择，然而清算义务人却放弃这一法律保护之“利”，寻求承担连带责任之“害”，根据人具有趋利避害的本性之常识，债权人有充足理由相信，清算义务人这种“趋害避利”其实是由于债务人实际上已经“无法清算”而造成。债权人完成了上述举证，就达到了应有的证明标准。


三、结果意义上的举证责任

如果清算义务人自认（广义上包括不出庭参加诉讼）债务人“无法清算”，则法院可直接认定“无法清算”，就不会有消极事实导致举证责任的转移，也不会有清算义务人对“债务人可以清算”的事实主张具有结果意义上的举证责任。但是，如果清算义务人否认债务人“无法清算”，根据博登海默的辩证逻辑的思维方法，就等于清算义务人提出了“债务人可以清算”的事实主张，那么“无法清算“的举证责任转移给清算义务人。清算义务人应根据“谁主张，谁举证”的原则提供证据证明债务人“可以清算”（包括有条件进行清算和已经进行清算）；且证明应达到“足以使人怀疑债务人无法清算”标准——可以清算的概率大于“无法清算”的概率——债务人有财产、账册、重要文件等齐备或者有法院法律文书证明其已经开始清算；否则，由清算义务人依法承担举证不能的不利后果——法院以“无法清算”存在的概率大于“可以清算”为由，认定债务人确实“无法清算”，进而要求清算义务人承担连带清偿责任。

清算义务人承担举证责任的关键是，如何证明才算达到了“足以使人怀疑债权人无法清算”。就清算义务人而言，如其反对债权人“债务人无法清算”的主张，则要对债务人“可以清算”（有财产、账册、重要文件等可以进行清算的条件或债务人诉前已经进行清算）这一积极事实进行证明，并且达到“足以使人怀疑债务人无法清算”的标准，提供以下证据之一即可：（1）债务人公司财产、账册、重要文件等齐备（债务人虽未进行清算，但可以进行清算）；（2）诉讼前，人民法院受理债务人清算的法律文书（诉讼前债务人已经清算）。

让清算义务人承担上述举证责任是基于《规定》第七条、第七十五条，综合考虑举证能力、证据距离等因素。第一，清算义务人作为债务人的投资者、经营管理者，掌控债务人的财务状况和经营决策权，因而与债务人是否已经进行清算的证据（诉讼前法院作出的受理破产清算的法律文书或强制清算的法律文书）、债务人能否进行清算的证据（债务人财产、账册、重要文件）距离较近，而债权人作为第三人无法或不易知晓债务人能否进行清算或已经进行清算的真实情况，故举证能力相对较弱。第二，清算义务人作为债务人公司的投资者、经营管理者持有债务人公司“可以清算”的证据，如果其不能提供，则可根据《规定》第七十五条推定债务人“无法清算”。第三，清算义务人怠于履行清算义务本身是一种违法行为，更是一种违背诚实信用原则的行为，违法者不应从违法行为中获利，因而由清算义务人承担积极事实的举证责任是法律公平原则的要求。

需要特别提出的是，除提供上述两种证据加以证明外，清算义务人提出的任何抗辩均不能成立。所以，实践中，如清算义务人仅提出债务人“可以清算”的主张，而拿不出债务人的财产、账册、重要文件等或诉讼前法院作出的受理债务人清算的法律文书，此时法院正确的做法应是：判定清算义务人举证不能而直接认定债务人“无法清算”，进而判决清算义务人对债权人承担连带清偿责任。而实践中，法院中止诉讼、要求债权人向法院申请债务人清算的做法是欠妥的。因为如此便免除了清算义务人积极事实主张的举证责任，这显然是违反了《规定》第二条、第七条，无异于将债权人“启动清算程序”作为诉讼的前提。

总之，“‘无法清算’情形下对清算义务人无限责任的追究，不以启动清算程序为前提”是《公司法解释（二）》第十八条第二款的生命力所在。片面强调“谁主张，谁举证”的原则，将“无法清算”的举证责任全部归于债权人，既违反证据学原理和《规定》第二条、第七条的规定，更有可能使清算程序事实上成为“无法清算”情形下对清算义务人无限责任追究的前置程序，导致司法解释出台的初衷落空。


（作者系北京市司法局副局长）
最高人民法院


最高人民法院印发《关于充分发挥刑事审判职能作用深入推进社会矛盾化解的若干意见》的通知

法发〔2010〕63号


全国地方各级人民法院、各级军事法院、各铁路运输中级法院和基层法院、各海事法院，新疆生产建设兵团各级法院：

现将《最高人民法院关于充分发挥刑事审判职能作用深入推进社会矛盾化解的若干意见》印发给你们，请认真贯彻执行。













二○一○年十二月三十一日







最高人民法院关于充分发挥刑事审判职能作用深入推进社会矛盾化解的若干意见



党的十七届五中全会确定了我国“十二五”时期发展的目标任务，并把加强社会建设作为推动解决当前面临的突出问题和实现国家长治久安的重大举措。全国政法工作会议要求，围绕科学发展主题和转变经济发展方式主线，抓住人民群众最关心的公共安全、权益保障、社会公平正义问题，深化社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法三项重点工作，为实现经济社会又好又快发展，创造和谐稳定的社会环境、公平正义的法治环境和优质高效的服务环境。人民法院刑事审判是党领导人民依法治理国家和管理社会的重要渠道和有效手段，必须摆到社会建设的整体格局中来谋划，放到三项重点工作的总体部署中来推进，通过依法公正审判刑事案件，妥善化解社会矛盾，积极创新社会管理，维护社会公平正义，促进社会和谐稳定。为贯彻落实党的十七届五中全会和全国政法工作会议精神，充分发挥人民法院刑事审判职能作用，深入推进社会矛盾化解工作，特提出如下意见。

　　一、化解社会矛盾是人民法院刑事审判的重要职责

　　1、刑事审判必须高度注重社会矛盾化解。刑事犯罪由社会矛盾衍生，是社会矛盾的集中反映和极端表现。人民法院依法惩罚犯罪，本身就是在平息和化解社会矛盾，但犯罪受到惩罚并不等于案件中的所有矛盾必然得到了有效化解，案件处理不当还可能导致矛盾进一步激化，甚至引发新的矛盾冲突。“十二五”时期是全面建设小康社会的关键期，是深化改革开放和加快转变经济发展方式的攻坚期，也是人民内部矛盾凸显、刑事犯罪高发、对敌斗争复杂的时期。新的形势要求人民法院必须创新刑事审判，树立通过刑事审判化解社会矛盾的观念，把化解社会矛盾作为刑事审判工作的重要职责，作为检验和评价审判质量和效果的重要标准。这是对人民法院刑事审判工作提出的更高要求。

　　2、充分发挥刑事审判职能作用，深入推进社会矛盾化解，必须坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻落实科学发展观，正确把握国内外形势的新变化新特点，积极践行“三个至上”指导思想和“为大局服务，为人民司法”工作主题，准确把握宽严相济刑事政策，切实做到公正廉洁文明司法，充分发挥刑事审判能动作用，最大限度地化解矛盾，减少对抗，促进和谐，维护稳定。

　　3、充分发挥刑事审判职能作用，深入推进社会矛盾化解，必须坚持以下原则：一是依法审判与化解矛盾并重。充分发挥刑罚惩治和预防犯罪功能的同时，高度重视矛盾化解工作，注重分析和把握社会治安形势、社会矛盾的成因和态势，根据案件的不同性质、特点，综合运用法律、政策等手段和教育、疏导等办法，全力化解案件矛盾，促进社会和谐稳定。二是惩罚犯罪与保障人权并重。依法对犯罪分子定罪量刑的同时，尊重和保障被告人的人格尊严和诉讼权益，通过公开、公平、公正的审判活动促使其认罪服法，改过自新；重视和加强对被害人的权益保护，尽最大可能修复被犯罪破坏的社会关系。三是审判工作与群众工作并重。人民法院是党和国家做群众工作的特殊职能机构，是当事人解决纠纷、维护权益、寻求公正的地方。刑事审判既是专业性的司法工作，又是经常性的群众工作，必须坚持尊重群众、贴近群众、相信群众、依靠群众，善于从群众意见中寻求化解矛盾的智慧和经验，使案件处理既符合法律规定和政策，又体现群众意愿和要求，运用全部刑事审判活动宣传党和国家的政策法律，教育、引导群众增强法制观念。四是法律效果与社会效果并重。严格准确适用法律的同时，充分考虑国情民意，切实贯彻宽严相济刑事政策，既着眼于解决现实矛盾，又着眼于实现长治久安，确保裁判结果得到群众的认同，经得起历史的检验。

　　4、把化解社会矛盾工作贯穿于刑事审判各个环节。刑事案件的一审、二审、执行、再审以及处理申诉、信访都是化解社会矛盾的过程。必须做到依法公正履职，准确适用法律，确保每一起案件事实清楚，证据确凿，定罪准确，量刑适当，程序合法。与此同时，认真分析裁断案件反映出来的各种社会矛盾，深入了解当事人实际诉求和案发地群众反映，有针对性地做好矛盾化解工作，依法惩罚犯罪，维护合法权益，恢复社会秩序，实现案结事了。积极参与社会治安综合治理，加强司法建议，注重判后回访反馈，促进社会管理完善创新，拓展化解社会矛盾的司法手段，扩大刑事审判工作的社会效果。

　　5、把增强化解社会矛盾的意识和能力作为刑事审判队伍建设重要内容。如何有效化解社会矛盾，是刑事审判面临的新挑战、新课题。要加强思想政治工作，使刑事法官牢固树立大局意识和责任意识，切实增强通过审判化解矛盾的主动性和自觉性。深化审判管理改革，建立健全能够激励和反映社会矛盾化解工作的绩效考评机制。加强刑事审判业务培训，不断提高刑事法官认识和把握工作大局、社会矛盾、社情民意、法律精神的能力，着力增强做群众工作和化解矛盾的能力。总结推广化解社会矛盾成功有效的经验做法，对化解社会矛盾成绩突出的刑事法官给予表彰奖励。

　　二、准确把握宽严相济刑事政策

　　6、继续坚持依法严惩严重刑事犯罪的方针。对危害国家安全犯罪、恐怖犯罪、黑社会性质组织犯罪以及爆炸、杀人、抢劫、绑架、毒品等严重危害社会治安、严重影响人民群众安全感的犯罪，始终保持高压态势，依法从严打击。对以农村留守妇女、儿童、老人及社会弱势群体为侵害对象，人民群众深恶痛绝的犯罪，坚决依法严惩。

　　对国家工作人员贪污贿赂、滥用职权、失职渎职的严重犯罪，包庇纵容黑恶势力犯罪、重大安全责任事故、制售伪劣食品、药品所涉及的国家工作人员职务犯罪，发生在社会保障、征地拆迁、灾后重建、企业改制、医疗、教育、就业等领域严重损害群众利益、社会影响恶劣的国家工作人员职务犯罪，发生在经济社会建设重点领域、重点行业的严重商业贿赂犯罪，依法从严惩处。

　　对集资诈骗、贷款诈骗、制贩假币等严重危害金融秩序的犯罪，生产、销售假药、劣药、有毒有害食品等严重危害食品药品安全的犯罪，严重侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品犯罪，造成严重后果的重大安全责任事故犯罪，重大环境污染、非法采矿、盗伐林木等严重破坏生态环境的犯罪，依法从严惩处。对受害群众较多的涉众型案件，积极配合有关部门做好善后处置工作，最大限度地维护群众的合法权益。

　　7、区别对待不同性质的犯罪，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪。对严重刑事犯罪依法严厉惩处的同时，对具有法定或酌定从宽处罚情节的被告人，依法在量刑时予以考虑，最大限度地分化、瓦解犯罪分子，最大限度地减少社会对立面。对较轻刑事犯罪依法从轻处罚的同时，充分考虑被告人是否具有屡教不改、严重滋扰社会、群众反映强烈等酌定从严处罚的情况，在量刑上有所体现，使犯罪分子受到应有处罚。

　　对因生产生活、邻里纠纷、婚姻家庭等民间矛盾激化引发，事出有因、针对特定对象，对社会治安秩序没有重大影响的犯罪，要着眼于和谐稳定，下大力气做好矛盾化解工作。被害人及其亲属对被告人表示谅解的，应作为酌定从轻情节，量刑时充分考虑。

　　8、精心审理刑事大案要案。对案情敏感、社会高度关注的刑事案件，在严格依法办案的前提下，充分运用政治智慧和法律智慧，确保裁判法律效果和社会效果高度统一，使案件的审理成为执行国家法律和政策的典范。案件审理过程中，及时回应社会关切，加强司法宣传和舆论引导，营造有利于案件依法妥善处理的良好环境。

　　三、进一步做好附带民事诉讼审理工作

　　9、附带民事诉讼制度的功能作用。审理附带民事诉讼案件，要在依法妥善解决损害赔偿问题，弥补被害人物质损失的同时，借助附带民事诉讼提供的对话平台，积极做好法律政策的宣传解释工作，充分听取被害人的民事诉求和对刑事裁判的意见，促使被告人认罪悔罪、争取被害人及其亲属谅解，从而有效化解矛盾，促进社会和谐。

　　10、注重运用调解手段化解矛盾纠纷。将调解作为审理附带民事诉讼案件的必经程序，贯穿于案件审理的整个过程，力争把矛盾化解在基层，化解在一审，化解在裁判生效前。充分发挥被告人、被害人所在单位、社区基层组织、辩护人、诉讼代理人及当事人亲属、朋友在促进调解、化解矛盾方面的积极作用，形成做好调解疏导工作的合力。

　　11、审理附带民事诉讼案件，应当依照刑法的有关规定，根据情况判处赔偿经济损失。确定赔偿数额，要根据被害人因犯罪行为遭受的物质损失并适当考虑被告人的赔偿能力。附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成的调解协议，只要不违反法律规定，应当予以确认，以有利社会矛盾化解，更好慰藉被害人一方。

　　12、妥善处理附带民事赔偿与量刑的关系。被告人案发后对被害人积极赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑，对轻微刑事案件的被告人，应当考虑适用非监禁刑。被告人认罪、悔罪、赔礼道歉、积极赔偿，取得被害人谅解的，依法可以从宽处理。对于严重危害社会治安、人民群众反映强烈、依法应当从严惩处的犯罪，不能仅以经济赔偿作为决定从轻处罚的条件。

　　四、积极探索和开展刑事和解工作

　　13、重视发挥刑事和解在化解社会矛盾方面的积极作用。人民法院审理轻微刑事案件，通过当事人双方充分交流、协商，自愿达成和解协议并履行到位，有助于切实保护被害人合法权益，有效化解双方仇怨，避免产生新的矛盾，应当积极推进。

　　14、积极探索、推进刑事和解工作。适用刑事和解，既要考虑当事人双方的意愿，也要考虑案件的性质和社会公众的接受能力。现阶段，对自诉案件和可能判处三年有期徒刑以下刑罚的侵犯公民个人权利案件、交通肇事案件，应当积极适用刑事和解，同时注重发挥刑事和解对化解当事人的矛盾、减少社会对抗、促进被告人改造的普遍功能。

　　15、注重发挥司法能动作用促进和解。对符合和解条件的案件，做好法律、政策释明工作，在征得双方同意后，调动一切有利于矛盾化解的因素促进和解，引导双方以赔礼道歉、赔偿物质损失、履行特定义务等多种形式达成谅解，及时审查、确认和解协议效力，监督协议履行情况，确保被害人权益得到切实保护。

　　五、强化未成年人审判工作

　　16、继续坚持“教育、感化、挽救”方针和“教育为主，惩罚为辅”原则。根据未成年人实施的具体犯罪行为后果、情节、性质，充分考虑其实施犯罪的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历、一贯表现等，从有利于未成年人教育、矫正的角度正确适用刑罚。

　　17、注重保障未成年被告人的合法权益。严格执行未成年人犯罪案件不公开审理的相关规定，积极探索未成年人轻罪犯罪记录消灭制度，保证失足未成年人在升学、就业等方面免受歧视，更加顺利地回归社会、重塑人生。

　　18、重视法庭教育和判后跟踪帮教。采取圆桌审判等适应未成年人身心特点的审理方式，视情邀请有利于教育、感化、挽救未成年被告人的人员参与庭审，寓教于审。协助未成年犯管教所或社区矫正部门做好帮教工作，确保改造效果，有效预防重新犯罪。

　　六、依法正确适用非监禁刑

　　19、重视依法适用非监禁刑。充分发挥非监禁刑轻缓、经济、执行多样的优势，使罪行较轻者避免因被监禁与其他罪犯“交叉感染”，尽可能减少对其家庭、社会关系的影响，减少社会对立面。

　　20、依法正确把握非监禁刑适用的对象。对于犯罪性质恶劣、罪行严重、主观恶性深、人身危险性大，或者具有法定、酌定从重处罚情节，以及依法大幅度减轻处罚后的被告人，一般不适用非监禁刑。对于依法减轻处罚后判处三年有期徒刑以下刑罚的职务犯罪案件，严格控制缓刑适用。

　　21、确保非监禁刑执行效果。配合有关部门积极推动社区矫正工作，充分利用社会力量帮助罪犯顺利回归社会。适用非监禁刑时，除考虑案件本身的性质、情节、社会危害等因素外，应注意当地非监禁刑的执行条件、实施社区矫正的可行性，保证非监禁刑执行到位，避免脱管、漏管。

　　七、认真落实刑事被害人救助工作

　　22、尽快落实、不断深化刑事被害人救助工作。对遭受犯罪行为侵害、无法及时获得有效赔偿、生活陷入困境的刑事被害人及其近亲属，及时给予适当经济资助，有效化解矛盾纠纷，体现党和政府的关怀、人民司法的温暖。

　　23、建立与当地经济发展状况、刑事犯罪发案情况相适应的救助制度。确保有限的救助资金用于最需要救助的对象，救助的提起、审批、发放、管理、监督等各个环节，有章可循，有据可依。

　 24、充分发挥刑事被害人救助在贯彻宽严相济刑事政策方面的积极作用。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，特别是被害人一方有明显过错、对矛盾激化有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，通过及时救助，舒缓被害人及其近亲属的情绪，保证案件正常审理。对于严重危害社会治安的恶性犯罪，必须毫不动摇地依法严惩犯罪分子，同时注重通过及时救助，切实维护被害人的合法权益，促进社会和谐、稳定。