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长沙市人民政府办公厅关于印发《长沙市价格调节基金使用管理办法》的通知

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长沙市人民政府办公厅关于印发《长沙市价格调节基金使用管理办法》的通知

湖南省长沙市人民政府办公厅


长沙市人民政府办公厅关于印发《长沙市价格调节基金使用管理办法》的通知

长政办发〔2012〕31号



各区县(市)人民政府,市直机关各单位:
《长沙市价格调节基金使用管理办法》已经市人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。



二○一二年十月二十三日




长沙市价格调节基金使用管理办法


第一章 总 则

第一条 为规范价格调节基金的使用管理,增强政府运用经济手段平抑市场价格的调控能力,确保市场价格基本平稳,根据《中华人民共和国价格法》、《湖南省物价局关于印发〈湖南省物价局省级价格调节基金使用程序规定〉的通知》(湘价综〔2012〕119号)及《长沙市人民政府关于贯彻执行〈湖南省价格调节基金管理办法〉和〈湖南省价格调节基金征收管理实施细则〉的实施意见》(长政发〔2012〕10号),特制定本办法。
第二条 本办法所指价格调节基金是指政府为调控价格、稳定市场依法设立的,用于调控生活必需品等重要商品价格和补贴群众生活的专项资金。
第三条 价格调节基金实行分级管理,上级人民政府应加强对下级人民政府价格调节基金使用管理工作的指导、检查和监督。
第四条 价格行政主管部门(以下称价格部门)负责价格调节基金的使用安排和支出监管。价格调节基金管理机构负责价格调节基金的日常管理。监察、财政、审计、税务等部门根据各自职责负责价格调节基金的相关工作。
第二章 使用范围
第五条 价格调节基金使用应按照长政发〔2012〕10号文件有关规定,根据当年价格调节基金征收情况作出安排。
第六条 价格调节基金使用坚持“量入为出、专款专用”的原则,主要用于以下方面:
(一)对因基本生活必需品价格大幅上涨或政府提高价格而影响基本生活的低收入群体给予动态价格补贴,具体包括:
1、因价格上涨对城乡低保户、农村五保户和高校贫困学生给予临时价格补贴;
2、对低收入群体临时价格补贴;
3、对蔬菜等基本生活必需品、生产基地、批发市场因自然灾害影响生产供应时,为恢复生产、保障供应、稳定价格给予适当补贴,以减轻生产企业(或法人)负担;
4、为应对物价上涨,减轻低收入群体生活负担,对政府设立的基本生活必需品平价店(点)、平价车(平价流动商店)给予补贴。
(二)对价格监测,价格信息采集、分析、预测和信息发布进行补助。
(三)对规范价格行为和市场秩序进行补助。
(四)政府决定使用价格调节基金的其他情形。
第三章 申报程序
第七条 申请使用价格调节基金的,申请人应当向价格部门提出书面申请,价格部门征询相关部门意见后提出审核意见,并报市政府批准后方可使用。
第八条 申请人向市价格调节基金管理办公室提出基金使用申请时,必须如实提交以下材料:
(一)申请使用价格调节基金的书面报告,包括申请人名称、项目名称、基本情况、资金数额、申报理由等;
(二)申请人法人登记证书或者营业执照复印件;
(三)申请人行政主管部门意见等;
(四)资金具体使用方案;
(五)要求提供的其他资料。
同时,申请人必须填写《价格调节基金使用申请表》,符合受理条件的,由市价格调节基金管理办公室统一受理;不符合受理条件的,不予受理并告知申请人理由。承办人在确认申请材料齐全后签收,填写受理申请单,登记编号报批。
第九条 申请人的申请受理后,由价格调节基金管理办公室负责组织对申请人申报的项目和所提供的资料进行审查和考察。对于投放基金较小的项目,采取抽样方式进行实地考查;对于投放基金较大的或重点项目,由价格部门会同其他相关部门逐一进行实地考察。
第十条 申请人应当按照申报的用途、范围使用价格调节基金。对于投放基金规模较大的和重点项目,申请人在接受价格调节基金扶持时,应当与市价格调节基金管理办公室签订《价格调节基金扶持项目协议书》,并履行以下义务:
(一)接受基金扶持后,在相关领域持续生产经营3年以上;
(二)生产的产品50%以上供应长沙市场;
(三)当发生自然灾害或市场价格出现异常波动时,必须服从政府统一调度,以低于市场价格优先供应市场,保障市场供应,平抑物价;
(四)对平价商店给予低于市场价格的供应;
(五)承诺并积极配合政府对市场价格的调控,自觉履行稳定生产、保障供应以及平抑价格异常波动的义务;
(六)有利于实现价格调节基金功能作用的其他有关事项。
第十一条 制定价格调节基金使用方案,主要依据以下情形:
(一)市委、市政府批示;
(二)申请单位(以下称申请人)使用申请;
(三)受灾、突发事情、市场价格波动等情况;
(四)价格预警机制有关规定;
(五)相关部门的建议;
(六)其他应当使用价格调节基金的情形。
第十二条 价格部门商财政等部门,按照“量入为出、统筹规划、注重效益、确保安全”的原则,提出价格调节基金使用方案,报市政府批准后组织实施。
第四章 监督管理与绩效评估
第十三条 市价格调节基金管理办公室应建立价格调节基金档案和基金使用效果评估机制,实行跟踪管理,确保基金及时到位,并按批准用途专款专用。
第十四条 各区县(市)价格部门应加强对获得基金支持的项目进行监督和管理。
第十五条 价格调节基金使用单位有下列行为之一的,可以责令其限期整改,停止拨付或收回,并可视情节轻重,依法追究有关责任人的行政和法律责任:
(一)提供虚假情况,骗取扶持资金的;
(二)转移、侵占或者挪用扶持资金的;
(三)擅自改变主要建设内容和建设标准的;
(四)无正当理由未及时实施建设或竣工的;
(五)其他违反国家法律法规和本办法规定的行为。
第十六条 申报单位指令或授意项目单位提供虚假情况,骗取扶持资金的,3年之内不再受理其报送的基金申请报告;申报单位对项目单位的基金申请报告审查不严、造成基金损失的,视情节轻重,由有关部门依法依纪追究相关工作人员的责任。
第五章 附 则
第十七条 望城区、长沙县、浏阳市、宁乡县政府可根据本办法并结合本地实际制定相应的实施细则。
第十八条 本办法自2012年11月23日起施行。


知识产权的运用比创新更重要

王瑜


  我国对知识产权长期以来注重保护而忽略运用,知识产权是项财产,只有运用才能产生经济效益,因此对知识产权的运用是知识产权战略最为重要的一环。2008年发布的《国家知识产权战略》将知识产权的运用放到比保护更重要的位置。对知识产权的运用是自己使用或者转让、许可使用这么简单,日本的知识产权战略将运用表述为“活用”,是从企业战略运营的高度来“活用”,本文介绍几家国外大型公司“活用”模式,供企业参考借鉴。

  技术运用比创新更重要

  发明家们很是纳闷:“我的创新是非常了不起的重大发明,对现有的产品将是多么大的颠覆,为什么这么好的技术就不能推广呢?”“为什么这么好的新产品就没有市场呢?”很多企业也不禁疑问。其实单纯的新技术无论是多么的高新,并无现实价值可言,其经济价值是潜在的,只有将其商业化后才能体现出来,而且同样一项技术,由不同的人采用不同的市场运营模式,获得的收益将有很大的区别。那么我们该用什么商业模式来推广创新产品呢?我们来看看施乐公司是如何推广其静电复印机的。
  在上世纪50年代施乐公司得到了“静电复印技术”,施乐公司预示到了这种复印机极大的价值和远大的发展前景,但是该技术的市场化却有个严重的问题。当时盛行的复印技术是“光影湿法”和“热干法”,普通复印机的售价是每台300美元,施乐公司发明的这种复印机光生产成本就高达2000美元,而其配件成本与竞争对手相比又没有任何的优势,那么在这种情况下如何将静电复印机渗入市场呢?施乐公司自己也没有底,于是找到非常著名的柯达公司、美国通用电气公司、IBM公司寻求合作,但是这三家公司都认为静电复印技术没有太大的经济价值。施乐公司又找到著名的咨询公司——ADL公司进行市场分析,该公司认为这种复印机缺乏特定的用途,将在市场上没有发展前途。施乐公司并没有放弃这一技术,而是采取了一种新的商业模式,克服了成本高昂的障碍。这种新的商业模式不是传统的出售,而是向消费者提供租赁服务,每个月只需要支付95美元,如果每个月复印数量超过2000张每张再收取4美分,这是非常有诱惑力的,因为当时的复印机每天只有不到20张的复印量,90%以上的复印机每个月的复印量少于100张。当施乐的静电复印机安装到办公室,因为其复印质量高,而且使用非常方便,用户每天的复印量就超过了2000张。除了月租费,超额的复印数量也为施乐公司带来了滚滚利润,使施乐公司每年保持了40%的增长,在短短的十几年,施乐公司从一个小公司变成了年收入几十亿美元的跨国大公司,成为了世界五百强之一。
  施乐公司的成功关键在于使用了新的商业模式来推广其新技术,日本的理光和佳能公司在1976年推出小型的桌面复印机,它们的技术受到了施乐公司的嘲笑,但是日本公司新的商业模式迫使施乐公司在2001年退出了小型企业使用的复印机市场。静电复印技术的推广让我们看到即便是一个可以改变世界的高新技术,不一定会被行家们看好,一个被认为没有市场前途的技术,通过新的商业模式,使传统的复印方式被彻底颠覆。复印机技术以及市场的变迁让我们看到,企业是否能实现新技术的经济价值取决于它对商业模式的选择,而不是取决与技术本身的内在特征。一项好的技术与其说是被技术部门开发出来的,不如说是被销售部门推广出来的,从市场的角度讲,技术的推广比技术开发更为重要。

  将技术出售给竞争对手

  IBM公司是技术创新领域少有的常青树,从封闭式创新的年代走到了开放式创新年代。在封闭式创新年代,IBM公司推出系统360系列计算机,获得了巨大的成功,以致美国的司法部向IBM公司提起了反托拉斯诉讼。但是到了1992年IBM公司业务的很多方面都面临极大的竞争压力,其创新模式已经不适应时代的发展。1994年IBM公司在一名外行的老总的领导下,从基础研究领域抽身而退,开始重新思考是否应当坚持内部集成化的模式,摒弃了原来为了做出产品,我们必须事必躬亲的想法,变成顾客需要什么,我们就生产什么。
  IBM公司发明了瓷阻磁头,这种磁头安装在自己的2.5英寸驱动器上,技术的先进性使得IBM公司增加了2.5英寸驱动器的市场份额。后来公司将瓷阻磁头制成外挂式元件出售给其他生产磁盘驱动器的公司,IBM公司这种做法让我们无法理解,按我们的常规思维自己投资研发的先进技术,当然是自己使用以获取高额的溢价。把技术出售给竞争对手,是对公司技术优势的浪费,并且竞争对手可以使用这个技术生产出更好的产品,从而在市场上抢占自己的份额。IBM公司认为与其将这种先进的驱动器只用于自己的电脑产品,享受市场份额所带来的利益,不如通过扩大驱动器的销售量赚取利润,这样利润会更多。IBM公司的举动被证明是十分精明和有远见的,通过公开出售该产品,IBM公司所获得的市场份额要高于其驱动器产品所占有的市场份额。如果IBM公司将先进的技术只限于自己使用的话,将使自己错过占领更大市场份额的机会。
  IBM公司将先进技术出售给竞争对手,反而扩大了市场份额,获得了更高的利润。国内企业一般选择自己使用,自己享受专利技术带来的垄断利润,认为这样才是利润的最大化。其实从简单的经济学上分析,一个专利的开发成本是固定,销售的越多其边际利益就越大,市场是如此的庞大,以致世界上任何单个企业无法依靠自身的力量生产占据全部的市场,那么将技术许可给其他企业,让其他企业共同来拓展市场,自己从众多的其他企业巨大销量中获取高额的技术转让或许可费是相当不错的选择。IBM公司在2001年因为出售专利获得19亿美元,而当年在基础研究投资上只花掉了6亿美元。出售技术本身就能带来高额的利润,而出售给竞争对手反而扩大了自己的市场份额,提高技术从市场获得的回报,IBM公司的做法对国内企业具有极大的借鉴意义。

  营造市场生态系统

  我国很多家企业联合开发的EVD曾经被寄以厚望,技术水准也是一流,也成为了国际标准,但是为什么还是落败了呢?我们制造出了最先进的影碟机,却没有这种影碟机配套播放的光碟。就像没有米,再好的锅都没有了存在的价值一样,消费者不愿意花高价买个新鲜的摆设。一种新产品的推出考虑的不仅仅是产品本身,还要从整个产业链的高度来进行考虑,这对具有一定颠覆意义的新产品来说更为重要。
因特尔公司是世界上超一流的半导体制造商,其生产的奔腾微处理器几乎使用于我们每一台电脑上。这家创立于1968年的年轻公司在2001年年收入就高达265亿美元,在全球近百个国家拥有十万名雇员。为了保持其技术的领先,因特尔公司的创新采取了一种全新的开发式模式,而为了保持其产品的销售份额,因特尔公司则有更为高明的做法。因特尔公司认为如果更多的公司能生产与奔腾微处理器相兼容的产品,或是该产品需要更快的微处理器才能具有工作效率,那么必然会提高奔腾微处理器芯片的销售量。为了实现这个目标,因特尔公司开始积极地扩大外部投资规模,通过合作销售,技术合作和资本投资等多种方式进行,在20世纪90年代,因特尔公司投资了成百上千家公司,其投资的重点不局限于因特尔公司的供应链,还包括软件、硬件制造商在内的“市场生态系统”,这些公司的产品(视频,声频,和绘图硬件和软件)需要计算机内置更有效率的微处理器,因特尔公司惊喜地发现,这些制造商的产品都支持因特尔公司的微处理器产品,向这个生态系统投资,可以增加人们对更新更快的奔腾微处理器的使用,因此刺激了因特尔奔腾微处理器产品的销售。
  因特尔公司的发展途径对开放式创新模式下垂直管理形式的风险和优点提供了另一种不同的思考方式,公司没有把计算机,软件和其他产品的制作垂直整合到一起,相反地,通过向生产这些产品的企业投资,因特尔公司以更低的成本为它的核心产品获得了财务杠杆效应,于是因特尔模式的触角可以延伸到价值链的最顶端和最底端,并贯穿整个生态系统,但是因特尔公司实际提供的产品仍然高度集中在微处理器和其他半导体芯片上。

  风险投资助技术推向市场

  一个国家的科技水平体现在基础科研上,笔者认识一个专门从事技术转移的外国人,他说中国在基础研究能力很强,并且成果非常的不错,为什么我们的企业又为什么没有高新产品推向市场呢?是什么造成了科研机构的先进技术不能转化,而企业对高新技术渴求而得不到的尴尬呢?尽管我们政府在积极组建技术交易市场,搭建技术供应方与需求方的桥梁,仍然不能很好解决技术成果的转化问题?个中原因比较复杂,从基础研究成果到新产品还有一段距离,期间隐藏许多不可预测的风险,因此企业对待这样的技术抱有相当的谨慎。贝尔实验室是世界上顶尖的行业研究机构,朗讯公司继承了贝尔实验室的大部分设施,朗讯公司对基础科研技术的技术转化对我们有非常大的启示作用。
  为了充分挖掘出贝尔实验室的研究潜力和更好地利用实验室的研究实力,朗讯公司设立新风险投资企业集团,其使命就是充分利用朗讯科技公司的技术,创造新的风险企业,更为迅速地将技术创新推向市场。新风险企业集团经理定期和朗讯公司的研究人员召开非正式会议,讨论各种新创新和新项目,一旦一项新技术或新发现被提名,公司内部的业务部门对该技术具有优先挑选权,如果业务部门无法接管这些技术的商业开发任务,那么新风险企业集团就负责将该技术推向市场。新风险企业集团将为该技术设计一种商业模式,一旦成功后要么回归到朗讯公司内部,要么成为一家独立的公司,被当做营利机构卖给其他企业或者公开上市。朗讯公司通过建立了一个类似内部风险投资机构,把私人风险投资公司所具有的激励机制、风险承担机制和快速决策机制与贝尔实验室雄厚的技术资源和企业文化结合起来。通过一个风险投资机构对基础研究技术进行孵化,待成熟以后再收购,这样避免了新技术所面临风险,又解决了企业对基础研究技术的渴求。
  1996年贝尔实验室的研究员发明了一项技术,能把模拟信号转变成为数字信号。但是公司业务部门却不看好这项技术,新风险企业集团开始对这项新技术进行商业化开发并组建了工作小组,对其进行商业化运作。后来朗讯公司对数字视频公司进行内部收购,使得朗讯公司在数字网络视频市场的进入提前了很多。新风险企业集团的另外一个作用就是加快了整个创新体系的运作速度,在这个技术飞速变化的新时代,老的创新模式已经不能满足公司的需要了,为了能够战胜对手,必须要具备更快的反应速度。
  知识产权的运用要因势利导,不同的企业、不同的新技术需要采取不同的运用策略。施乐公司创新的销售模式,IBM公司通过培养竞争对手来扩大自己产品的销售,而因特尔公司更为高明的是营造了一个市场生态系统,自己稳坐在食物链的最高端,享受最高的利润。朗讯公司则是通过内部风险投资的形式来运用推广其高新技术,每个公司都有独到之处,都让我们看到了成功的闪光点,值得我们去借鉴,去学习。笔者希望此文能为我国企业对知识产权的运用模式提供一些借鉴,探索出自己的运用模式,通过对知识产权的运用获得市场竞争的优势,并从中获取更高的利润。

作者:王律师,中国知识产权研究会高级会员

电话:010-5166214,电邮:51662214@sohu.com。






关于企业破产时其保证人行使追偿权的几点思考

云南兴彝律师事务所律师 陈 勇


市场经济条件下,企业之间竞争异常激烈,因而企业的破产是司空见惯的现象。然而,企业破产时,其保证人的权利能否得到法律上的保障,却是一个关系到我国经济能否持续、快速、健康发展的十分重要的问题。本文旨在对企业破产时其保证人在行使追偿权方面的一些问题作几点思考。
根据我国现行有关法律的规定,破产企业保证人追偿权的行使可分为以下两种情形:
一、 替企业还债后(事后)行使追尝权
它指的是企业作为债务人在无法偿还自己的到期债务(比如已到期的银行贷款或者向其它单位或个人借的款)时,作为企业的保证人替企业还了债,即承担了保证责任后,彼此之间形成了一种债权关系,根据我国法律规定,保证人可以随时对被保证人(即该企业)行使追债权(也即向该企业索要自己曾替它偿还的债务),而当该企业自己提出破产申请或被其债权人提出破产申请并被法院受理后,对于保证人而言,行使追债权的途径就只有一条,即向人民法院申报债权,通过破产程序来获得清偿。对此,我国《全民所有制企业破产法》(试行)中有着非常明确的规定,该法第十三条规定:“所有债权人均为债权人会议成员......债务人(即破产企业)的保证人,在代替债务人清偿债务后可以作为债权人,享有表决权。”,该法第九条规定:“......债权人应当在收到通知后一个月内,未收到通知的债权人应当自公告之日起三个月内,向人民法院申报债权......”,这就表明在企业破产宣告以前,保证人曾替企业(即债务人)还过债的,保证人可通过向人民法院申报债权来行使对该企业的追债权,这不是本文讨论的重点,本文讨论的重点在第二种情形。
二、 替企业还债前(事前)预先行使追偿权
就是指在企业的破产宣告之前,虽然破产企业(即债务人)的保证人还不曾替破产企业还过债,但将来在破产企业通过破产程序无法满足其债权人的清偿要求时,基于我国《〈担保法〉及其适用问题的解释》之相关规定仍需承担保证责任,故保证人的权利只能通过预先行使追偿权(即预先向人民法院申报债权)来实现。对于这个问题,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条已有规定,该解释第四十四条规定:“保证期间,人民法院受理债务人破产案件的,债务人既可以人民法院申报债权,也可向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分,保证人仍应承担保证责任。债务人要求保证人承担保证责任的,应当在破产程序终结后六个月内提出。”,这就表明:第一,破产企业的债权人对于实现债权的方式有选择权,既可通过向人民法院申报债权来实现,也可通过向破产企业的保证人主张权利来实现。第二,即使破产企业的债权人选择了通过向人民法院申报债权的方式来实现自己的债权,对于在破产程序中未受清偿的那部分债权还可以对破产企业的保证人提出清偿要求,只不过必须在破产程序终结后六个月内提出而已。由此不难看出,对于有保证人的破产企业的债权人而言,其债权的实现有充分的法律保障。
与此形成鲜明对比的是,当破产企业的保证人对破产企业债权人在破产程序中未受清偿的那一部分债权承担了保证责任后,回过头来才发现自己竟然不知道如何对已终结破产程序的破产企业行使追债权。也许有人会说,只要当初允许破产企业的保证人在破产企业的债权人已申报债权的情况下,仍然可以通过预先申报债权来预先行使追债权,就可以解决这个问题。但遗憾的是,这种办法根本行不通。因为我国法律并没有这样的规定,相反,在《担保法》解释的第四十五、四十六条却有着这样的规定:“债权人知道或者应当知道债务人破产,既未申报债权也未通知保证人,致使保证人不能预先行使追债权的,保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。”(45条)这条规定本身没有错,但它却传递出这样一层意思:“如果我(保证人)知道你(债权人)没去申报债权,我就可以去预先申报债权,以此来预先行使追偿权,因为今后我可能要替他(破产企业)向你(债权人)还债,然而你却不通知我你没去申报债权,使我失去申报债权的机会,所以法律要惩罚你(即我在你的债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任)。”,那么,我们是否可以这样理解:如果债权人已经申报了债权,那么保证人就不能再预先申报债权。该解释第四十六条的规定恰恰证明了这种理解是对的,它是这样规定的:“人民法院受理债务人的破产案件后,债权人未申报债权的,各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权,预先行使追偿权。”,该条表明,保证人预先行使追偿权的前提仍然是债权人未申报债权。那么,第一,法律为何不规定债权人已申报债权的情况下,保证人也同样可以再预先申报债权,以此来预先行使追债权,却偏偏要规定保证人对在破产程序中债权人未受清偿的部分仍要承担保证责任呢?第二,破产企业的债权人为何对实现债权的方式拥有选择权?第三,应如何看待保证这一担保形式及其保证人无法向破产企业要回的债权?
关于第一、二个问题,请看下列:
某企业有甲、乙两个债权人,其中,甲的债权为100万元,由丙作为该企业的保证人,乙的债权为200万元,无任何担保,现该企业提出破产申请并被法院受理,假定该企业在拨付费用、所欠职工工资和劳保费用、所欠国家的各种税金后,剩余财产有30万元。那么让我们分析以下三种不同情况下保证人实际承担的保证责任。
(1) 甲向法院申报100万元的债权
在此种情况下,根据我国《破产法》的相关规定,当破产企业的财产不足以满足同一顺序清偿要求的,应按比例分配。现30万元的剩余财产不足以满足甲、乙两人的清偿要求,应按比例分配,在破产程序中,甲分得:30×[100÷〔100+200〕]=10(万元)。
根据前述《担保法》司法解释44条的规定,保证人还应对债权人甲在破产程序中未受清偿的那部分债权承担责任,即保证人丙应替破产企业清偿100-10=90(万元)的债务。
(2)甲向法院申报债权的同时,丙也向法院预先申报债权
设丙预先申报的债权数额为X,若甲申报的债权数额为100万元,则在破产程序中,甲分得的财产数额为:30×[100÷〔100+200〕]=10(万元),则丙预先申报的债权数额X=100-10=90万元,而此时,甲、丙申报的数额为100+90=190万>100万,显然不合理,故只能是甲、丙共同申报100万元,若丙申报90万元,在破产程序中,丙可分得:30×[90÷〔100+200〕]=9(万元)。
而甲只能申报10万元,在破产程序中,甲可分得:30×[10÷〔100+200〕]=1(万元)。
故保证人丙应替破产企业偿还100-1=99万元,扣除已预先分得的9万元,丙实际替企业偿还了〔100-1〕- 9=90万元。
(2) 甲直接向保证人丙求偿且告知丙向法院预先申报债权
则同理,在破产程序中,丙预先分得:30×[100÷〔100+200〕]=10(万元)。
而保证人丙要替破产企业偿还100万元,扣除预先分得的10万元,丙实际替破产企业偿还了100-10=90万元。
(1)、(2)表明,债权人申报债权的情况下,保证人预先申报债权与否对于保证人承担保证责任的数额而言,结果完全一样,即保证人实际替破产企业还的债都是90万元,同时,若保证人不对债权人在破产程序中未受清偿的部分承担保证责任,则债权人有否担保其结果毫无不同,这显然与我国《担保法》强调保护债权人利益的宗旨不符,这就是法律为何不规定债权人已申报债权的情况下,保证人也同样可以再预先申报债权,以此来预先行使追债权,却偏偏要规定对在破产程序中债权人未受清偿的部分,保证人仍要承担保证责任的理由。
(1)、(3)表明债权人选择申报债权与选择直接向保证人求偿而让保证人申报债权,对于保证人承担保证责任而言,结果完全一样,即债权人的100万元债权同样可得到完全清偿(当然,保证人要有代偿能力),保证人替破产企业偿还的债务还是90万元,这也与前述第一种情况即替破产企业还债前(事前)行使追债权的结果一样,即如果保证人曾今替破产企业还过100万元债务的话,那么在上述案例中,该保证人可申报债权,通过破产程序获得10万元的清债,这样,该保证人实际替破产企业还债的数额还是90万元,这就是《担保法》司法解释44条为何要规定“保证期间,人民法院受理破产案件的,债权人既可以向人民法院申报债权,也可向保证人主张权利......”的理由。
关于上述第三个问题,笔者认为:首先,不能放弃保证这一重要的担保方式,否则,今后还有谁会为企业借贷或筹资提供保证担保呢?而缺少了保证这种担保形式,企业的生存和发展可能会因资金困难而受严重影响尤其是对于那些高科技企业更是如此,因为高科技企业在起步阶段往往需要通过借贷来筹集货币资本而自己又没有多少可供抵押的财产,此时请其他单位或个人作其担保人是最佳的担保方式,但现在却因保证人担心将来一旦高科技企业破产,自己作为保证人要替它清偿债务,而自己又无法以一种合法有效的方式尽可能实现债权故不愿意担保,使得高科技企业难以找到保证人。高科技企业的优势在于人才、技术而不在于货币资本是众所周知的,但它又少不了起步阶段的货币资本,此时却由于找不到保证人的原因而得不到起步阶段的货币资本,使得将来有可能成为“中国的微软”的那些高科技企业因“缺奶”而过早夭折,这是多么令人心酸的事啊!
其次,必须肯定,保证人替破产企业还过债后,无法向它要回的债权(如上例中丙的90万元)是保证人对自己的保证行为所承担的风险,这是当初保证人在为破产企业提供保证时就应该考虑到的法律后果。也就是说,想凭借通过行使追偿权去实现自己曾因替破产企业还债而形成的债权,对于任何担保人而言,都是不现实的。
也许有人会说,当初保证人在为破产企业提供保证时应要求破产企业提供反担保,以此来降低保证人的风险,而我不禁要问,如果破产企业当时有能力提供反担保的话,为什么还要请保证人为自己担保呢?所以,笔者认为这不是解决问题的关键,解决问题的关键在于提醒担保人应加强担保前对债务人的调查与预测(如调查其经营方向、发展趋势、经营业绩、领导者和员工的素质等),认清不同情况下保证人权利义务的不同(要知道替法人型企业担保与替自然人或非法人组织担保有着根本区别,为后者担保还有一线希望去行使追偿权,即一旦该自然人或非法人组织的成员,如合伙企业中的合伙人,恢复清偿能力,保证人便可向其追尝),更为重要的是,必须寻找一种合法有效的方式来降低保证人的风险(例如,按地区和行业组建一个机构作为保证人,让企业遵循自愿原则投入一定比例的资金,成为担保基金,凡是加入该机构的企业在贷款时,可由该机构提供保证担保,出资越多的企业,贷款时能够得到担保的数额越大,这样,保证人的风险就因分散而降低了;再如,保证人在为债务人担保时,保证人应要求债务人多请一些保证人共同担保,以此来降低自己作为单个保证人的风险),使保证这一担保方式能够长期存在下去,并发挥它应有的作用,保证国民经济持续、快速、健康发展。

主要参考资料:
1《全国律师资格考试法律法规汇编》中国政法大学出版社
2 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
作者E-mail:sophych@hotmail.com