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江苏省劳动力市场管理条例

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江苏省劳动力市场管理条例

江苏省人大常委会


江苏省劳动力市场管理条例
江苏省人民代表大会常务委员会



《江苏省劳动力市场管理条例》已由江苏省第九届人民代表大会常务委员会第十次会议于1999年6月18日通过,现予公布,自1999年9月1日起施行。

第一章 总 则
第一条 为了促进劳动者就业,维护劳动力市场秩序,保护劳动者和用人单位的合法权益,实现劳动力资源开发利用和合理配置,根据《中华人民共和国劳动法》和国家有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 凡在本省行政区域内从事求职择业、招用人员、职业介绍等劳动力市场活动的,适用本条例。
第三条 劳动力市场运行应当遵循平等竞争、双向选择、公开公正、诚实信用的原则。
第四条 地方各级人民政府应当按照社会主义市场经济的要求,加强领导,统筹规划,培育和发展统一开放、竞争有序的劳动力市场。
第五条 县级以上地方人民政府劳动保障行政部门是本行政区域内劳动力市场的主管部门,负责劳动力市场的组织指导和管理监督。
第六条 工商、财政、物价、税务、公安、建设等行政部门,应当在各自的职责范围内,协同劳动保障行政部门做好劳动力市场的管理服务工作。

第二章 求职择业
第七条 劳动者依法享有平等就业和选择职业的权利,不因民族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。
第八条 凡年满16周岁、有劳动能力的劳动者,可以通过职业介绍机构、劳动力交流洽谈会或者直接向用人单位(含个体工商户,下同)求职等合法渠道求职择业。
第九条 求职者到职业介绍机构办理求职登记手续或者通过其他合法渠道求职择业的,应当持本人居民身份证,提供相应有效证件和材料,并如实介绍本人的有关情况。
从事技术工种或者特殊工种的求职者,还应当持有相应的有效资格证书。
第十条 劳动者求职择业时,有权要求用人单位和职业介绍机构如实提供与其择业有关的情况。
第十一条 在职人员转换用人单位的,应当依法与原用人单位解除劳动合同,不得违反国家有关劳动法律、法规的规定擅自离职。
第十二条 境外人员来本省求职择业,本省劳动者出境求职择业的,按照国家和省有关规定执行。
第十三条 残疾人、少数民族人员、退出现役的军人求职择业,法律、法规有特别规定的,从其规定。

第三章 招用人员
第十四条 用人单位依法享有招用人员的自主权。
用人单位应当遵循面向社会、公开招收、择优录用的原则招用人员,自主确定招用人员的数量、条件和方式,自愿选择职业介绍机构或者人才流动等中介服务机构。
第十五条 用人单位招用人员可以通过下列途径:
(一)通过职业介绍机构;
(二)参加劳动力交流洽谈会;
(三)通过大众传播媒介刊播招用信息;
(四)利用劳动力供需信息网络;
(五)法律、法规允许的其他途径。
第十六条 用人单位招用人员,应当公布招用人员简章。招用人员简章包括用人单位的性质、地址,招用人数、工种、条件,用工形式、工作期限、劳动报酬、福利待遇和劳动保护等基本情况。
公布招用人员简章应当按照国家有关规定执行,通过大众传播媒介发布招用人员广告的,必须符合国家广告法律、法规的规定。
第十七条 用人单位向职业介绍机构进行招用人员登记时,应当提供单位介绍信、营业执照(副本)、招用人员简章和经办人身份证件。
第十八条 城镇用人单位招用外地或者农村劳动者,国家和省人民政府有规定的,从其规定。
用人单位招用境外人员,按照国家和省有关规定执行。
第十九条 用人单位招用人员不得向求职者收取报名费、登记费、资料费或者变相收取其他费用;不得向被录用人员收取保证金、押金等;不得扣押被录用人员的身份证件。
第二十条 用人单位应当在求职者报名登记后10日内确定是否录用,确定录用的,自录用之日起必须与被录用人员签订劳动合同,并在7日内到当地劳动保障行政部门登记备案。
用人单位因工作需要在一个月内完成任务而招用人员的,以及公民招用家庭服务人员的,当事人之间可以书面或者口头协议约定双方的权利和义务。
第二十一条 用人单位与被录用人员可以在劳动合同中约定试用期,试用期包括在劳动合同期限内,并不得超过法律、行政法规有关劳动合同试用期限的规定。
被录用人员在试用期间未被证明不符合录用条件的,用人单位不得单方解除劳动合同。
第二十二条 用人单位应当自录用人员之日起依照法律、法规和国家规定为被录用人员办理社会保险。
第二十三条 用人单位招用人员不得有下列行为:
(一)提供虚假用人信息;
(二)招用无合法身份证件的人员;
(三)招用人员从事违法活动;
(四)违反法律、法规规定的其他行为。
第二十四条 禁止任何单位和个人以招用人员为名进行欺诈活动,侵害他人合法权益。

第四章 职业介绍
第二十五条 职业介绍机构是劳动力市场的中介服务组织。
地方各级人民政府应当鼓励发展多种类型的职业介绍机构,并加强对职业介绍机构的管理。
第二十六条 法人、其他组织和公民可以依法开办职业介绍机构,但是国家有特别规定的,从其规定。
开办职业介绍机构或者兼办职业介绍业务的,应当到所在地县级以上劳动保障行政部门登记,领取《职业介绍许可证》,并依照国家规定办理工商登记和税务登记。
第二十七条 开办职业介绍机构或者兼办职业介绍业务的,应当具备下列条件:
(一)有明确的机构名称、章程、业务范围和管理制度;
(二)有与所开展业务相适应的固定场所、设施和资金;
(三)有2名以上熟悉劳动法律、法规和政策业务并经劳动保障行政部门考核合格的专职工作人员;
(四)法律、法规规定的其他条件。
第二十八条 职业介绍机构设立分支机构、变更或者终止的,应当到原登记机关办理有关手续。
第二十九条 职业介绍机构从事下列服务活动:
(一)为求职者求职择业和用人单位招用人员进行登记;
(二)为求职者提供用人信息、择业指导、求职咨询和介绍用人单位;
(三)为用人单位提供劳动力资源信息、招用方法、国家规定的招用标准等咨询服务和推荐求职者;
(四)指导当事人依法签订劳动合同;
(五)为求职者和用人单位双向选择提供洽谈场所和条件;
(六)向社会提供劳动力的供需、报酬等信息;
(七)提供法律、法规规定的其他服务。
第三十条 根据国家有关规定和用人单位、劳动者的需要,经劳动保障行政部门认定的职业介绍机构,可以为用人单位和与之建立劳动关系的劳动者以及失业人员代办档案保管、代理社会保险等有关事务。
第三十一条 职业介绍机构从事职业介绍活动收取服务费的,必须执行国家和省人民政府规定的收费项目和收费标准,不得擅自扩大收费范围和提高收费标准,不得以任何理由获取规定以外的报酬和谋取其他经济利益;介绍不成功的,不得收取中介成功服务费。
第三十二条 职业介绍机构应当在服务场所的显著位置悬挂经批准开业的合法证照、服务项目和核准的收费项目、收费标准。
第三十三条 职业介绍机构从事涉外劳动力中介服务活动的,按照国家有关规定执行。
第三十四条 职业介绍机构必须依法从事职业介绍活动,不得有下列行为:
(一)超出核准的职业介绍业务范围;
(二)提供虚假信息;
(三)为未满16周岁的未成年人介绍职业;
(四)介绍求职者从事法律、法规禁忌从事的职业;
(五)为无合法证照的用人单位或者无合法身份证件的求职者进行职业介绍服务活动;
(六)以暴力、胁迫或者欺骗等方式进行中介活动;
(七)违反法律、法规规定的其他行为。

第五章 管理监督
第三十五条 地方人民政府应当加强对劳动力市场的指导和调控,制定扩大就业的政策措施,促进劳动力有序流动和劳动力资源合理配置。
各有关部门必须执行国家和省促进就业的各项规定,做好就业工作。
第三十六条 地方人民政府应当加强劳动力市场信息网络建设,实行跨区域、跨系统的计算机联网,实现劳动力供需信息资源共享。
第三十七条 地方人民政府应当采取各种措施,支持和鼓励社会各方面开展多种类型的职业培训,增强劳动者的就业能力和工作能力。
第三十八条 劳动保障行政部门应当加强劳动力资源管理和就业岗位信息采集,搞好劳动力市场供需预测,为促进就业提供服务。
第三十九条 劳动保障行政部门应当加强劳动力市场的管理监督,对职业介绍机构实行年度审验制度,取缔非法职业中介;对招用人员简章和招用人员行为、劳动合同、社会保险加强监督检查;及时受理投诉和检举,查处违法行为,维护劳动力市场秩序。
举办劳动力交流洽谈会,应当经当地劳动保障行政部门批准。举办大型劳动力交流洽谈会的,还应当按照《江苏省公共场所治安管理条例》的规定经公安机关批准。
第四十条 各级劳动保障行政部门应当支持工会和其他社会组织以及劳动者,依法对用人单位招用人员、职业介绍机构中介服务和劳动力市场管理的行为进行社会监督,对违反劳动法律、法规的行为进行检举和控告。

第六章 法律责任
第四十一条 违反本条例第二十条、第二十一条规定未签订劳动合同、在试用期内无正当理由单方解除劳动合同或者故意招用不满一个月工作期限人员的,由劳动保障行政部门责令改正,给劳动者造成损失的,依法给予赔偿;未进行登记备案的,由劳动保障行政部门责令改正,情节严
重的,可以处以一千元以下的罚款。
第四十二条 违反本条例第二十二条规定未办理社会保险的,由劳动保障行政部门责令限期改正,情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处一千元以上五千元以下的罚款;情节特别严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处五千元以上一万元以下
的罚款。
第四十三条 违反本条例第二十三条、第二十四条、第二十六条、第三十四条规定招用或者介绍人员的,由劳动保障行政部门责令改正,没收违法所得,可以处以一千元以上一万元以下的罚款;给当事人造成损失的,依法给予赔偿;违法介绍人员情节严重的,吊销《职业介绍许可证》
;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十四条 违反本条例第十九条、第三十一条规定收取保证金、押金的,由劳动保障行政部门责令改正,退还所收取的保证金、押金,情节严重的,可以处以一千元以下的罚款;违反收费规定乱收费的,由物价行政部门依法予以处罚。
违反本条例第十一条规定擅自离职给原用人单位造成经济损失的,依法给予赔偿。
第四十五条 违反本条例规定侵害劳动者和用人单位合法权益,损害国家利益,法律、行政法规已规定处罚的,依照该法律、行政法规的规定处罚。
第四十六条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请复议或者向人民法院提起诉讼。
当事人逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第四十七条 劳动保障行政部门或者有关部门的工作人员在劳动力市场管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由有关主管部门给予行政处分;造成经济损失的,依法给予赔偿;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附 则
第四十八条 对人才流动的管理,按照《江苏省人才流动管理暂行条例》执行。
第四十九条 本条例自1999年9月1日起施行。



1999年6月23日

关于进一步做好农药登记管理工作的通知

农业部


关于进一步做好农药登记管理工作的通知

农农发[2000]7号

各省、自治区、直辖市农业(农牧渔业、农林、农牧)厅(局):
  为了贯彻实施《农药管理条例》和《农药管理条例实施办法》(以下简称《实施办法》),进一步做好农药登记管理工作,现将有关事项通知如下:
  一、加强农药登记试验的管理
  农药登记试验报告的准确性和科学性,是做好农药登记管理工作的重要保证。为了提高农药登记质量,必须加强对农药登记试验、试验单位和试验样品的管理。
  (一)农药登记田间药效试验的管理。农业部农药检定所应做好农药登记田间药效试验申请的审查和批准发放农药田间试验批准证书工作。从2000年7月1日起,未取得农药田间试验批准证书而进行的农药田间药效试验,其试验报告在农药登记审批中不予认可。
  (二)农药登记试验单位的认证与管理。农业部负责组织对农药登记药效试验、列残留试验、毒理试验和环境试验单位进行资格认证,并对认证合格的单位发放资格认证证书。
  农药登记试验由通过农业部资格认证的单位承担。在农业部组织认证之前,药效试验和残留试验暂由农业部农药检定所认定的单位承担;毒理学试验暂由卫生部、农业部批准的农药毒理学试验认可的单位承担;环境试验暂由农业部、国家环保总局批准或指定的单位承担。
  (三)农药登记试验样品的检测与管理。根据《实施办法》第十九条规定,试验样品须经法定质量检测机构检测,在确认样品有效成分及其含量与标示值相符后,方可进行试验。法定检测机构是指通过计量认证的省级以上农业行政主管部门所属的农药检定机构和其他相应的农药质量检测机构。试验样品检测项目主要是有效成分及含量,检测结果按有关标准综合判定。受委托的质量检测机构对试验样品检测判定后应加封,并对样品及检测结果保密。农药登记试验承担单位使用一份加封的样品进行试验,并将另一份加封的试验样品保存2年备查。
  二、完善农药登记审批制度
  《实施办法》对农药登记审批作出了一些新的规定,省级以上农药检定机构要切实做好农药登记审批的衔接工作,完善农药登记审批制度。
  (一)农药登记的资料要求。农药研制者和生产者申请农药田间试验和农药登记,应按照农业部发布的《农药登记资料要求》所规定的不同登记类型和阶段提供有关资料。
  (二)相同产品登记的资料保护。自首家企业的产品获得登记之日起,新农经7年内、新制剂5年内、新使用范围和方法3年内,其他生产企业申请相同产品登记时必须提供和首家相同的资料,或者产品质量与首家无明显差异,并得到首家同意,可使用其部分原药资料和部分制剂资料。在资料保护期限外,如果产品质量与首家无明显差异,可免交部分原药资料和部分制剂资料。
  相同产品包括相同原药和相同制剂。相同原药是指有效成分和杂质相同,且含量在误差范围之内;相同制剂是指有效成分明显,有效成分含量和主要物化参数在误差范围之内。
  (三)卫生杀虫剂和农药分装登记审批。自本通知发布之日起,省级农药检定机构停止审批发放《农药分装登记证》和《卫生杀虫剂登记证》。对已经发放的《农药分装登记证》和《卫生杀虫剂登记证》由省级农药检定机构统一收回,并携带登记资料,于2000年12月30日前到农业部农药检定所换取《农药临时登记证》。
  三、严格执行临时登记有效期限规定
  根据《实施办法》第七条第(二)项规定,农药临时登记累积有效期不得超过4的。1999年7月23日以后审批发放的农药临时登记证,严格执行此项规定。
  1999年7月23日以前审批发放的农药临时登记证,按照以下规定办理。
  (一)农业部农药检定所负责对登记过的农药产品进行分类清理。对原药和制剂都属临时登记状态的农药、原药已正式登记而制剂、使用范围和方法属临时登记的农药、首家已取得正式登记证的相同农药,按照申请正式登记或变更登记提出相关的资料要求,组织生产相同产品的生产厂家统一进行登记试验协作,试验费用由各生产厂家分担。
  (二)农业部农药检定所在组织登记试验协作时,要坚持生产厂家自愿申请登记和自愿参加登记试验协作的原则。采用的登记试验样品由各试验协作厂家共同认可,布置的试验点应保证在规定时限内提交可供登记评价的试验报告。
  (三)农业部农药检定所对参加登记试验协作的生产厂家,农药临时登记证有效期可续展至2003年12月30日;对不参加登记试验协作的生产厂家,农药临时登记证累积有效期满4年的,不再办理续展登记。
  (四)农业部农药检定所根据农业生产实际和可持续发展要求,从调整农药产品结构和提高应用水平出发,对已确认不合理的农药产品类型,不再受理正式登记或变更登记申请。
  本通知自发布之日起执行。各省、自治区、直辖市农业行政主管部门和所属的农药检定机构要将农药登记管理的有关事项尽快通知到辖区内农药生产企业。并将在执行过程中的情况和问题,及时报送我部种植业管理司和农药检定所。


农业部
二000年五月二十日


  行政诉讼的判决形式,是法院对案件终局结论的宣示,也是司法权得以影响行政权的最直接形式,从行政诉讼理论和我国的行政诉讼制度设计来看,目前我国的行政诉讼判决形式可归纳为:确认合法或有效判决、确认违法或无效判决、维持判决、撤销判决(并可责令重作)、驳回诉讼请求判决、变更判决、履行判决。根据判决的形式最终对原告的诉讼请求是否定性的、还是肯定性为标准,有研究将对原告的诉讼请求作出否定性评价的行政诉讼判决形式成为行政诉讼消极判决。与之相对应的对原告诉讼请求作出肯定性评价的可称之行政诉讼积极判决,如此消极判决根据我国现行制度就有确认合法或有效判决、维持判决、驳回诉讼请求判决,积极判决则有:确认违法或无效判决、撤销判决(并可责令重作)、变更判决、履行判决。

  根据这种分类,不难发现,消极判决是对行政权行使的肯定、对相对人诉讼请求的否定,其涉及对相对人诉求的回应和对行政行为效力的宣示。而我国目前既存的制度中的上述几种能起这种作用的判决形式在运作上存在一些在学理和实践上均需检视的问题,因而以消极判决为一大类型对否定相对人诉请、肯定行政行为的判决形式进行探讨便是一个很有意义的课题。

  一、行政诉讼消极判决的内涵及类型

  行政诉讼中的消极判决,指法院经对原告的诉讼请求进行实体审查后,认为其无理由,因而对其作出否定性评价的判决形式。目前我国现行行政诉讼制度规定了四种,即维持判决、驳回诉讼请求判决、确认合法判决、确认有效判决。《行政诉讼法》只规定了维持判决,另外三种是在最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》里增设的判决类型。

  行政诉讼法第五十四条规定“具体行政行为证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序的,判决维持。”此即为维持判决在我国现行法上的规定。大陆法系的德国、法国、日本及我国台湾地区的行政诉讼法一般采用判决驳回原告诉讼请求,而没有用判决维持行政行为的先例,在我国,学术界对维持判决的诟病也为时已久,主要理由是维持判决混淆了行政诉讼是对行政行为进行监督的主旨,未能适应司法被动性的要求,超越了当事人诉讼请求的范围等。在实践中,法官也普遍认为维持判决“不好用”,维持判决的数量逐年减少。

  最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第56条规定了驳回原告诉讼请求的判决方式,这原本是民事审判中常见的判决方式,现在引用到行政审判中有他独到的判决优势。驳回诉讼请求,指法院认为原告诉的理由不成立,因而从实体上驳回原告的诉讼请求,在我国台湾称为诉之无理由。实务界有认为维持判决与驳回诉讼请求判决实际上是一个结果的两种表现形式,一般而言,维持判决通常意味着驳回诉讼请求。驳回诉讼请求判决受到了理论界和实务界的普遍欢迎,与维持判决相比较,驳回诉讼请求判决一方面对行政决定不作正面评价,不对行政行为进行限定,从而给行政机关补正瑕疵行政行为的机会,或根据以后情事的变更,在有利于相对人的情况下,对行政行为进行调整;另一方面,符合诉判对应原则,对原告的诉求进行了正面回答。

  最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第57条第1款规定:人民法院认为被诉具体行政行为合法,但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的,可以作出确认合法或者有效的判决。总的看来,确认合法或有效判决是维持和驳回诉讼请求判决的补充判决形式,只能例外地适用。从目前的研究情况看,确认合法、确认有效判决方式的设立是为行政合同准备的,而现在行政审判中对行政合同的审理没有展开。目前能用确认合法这种判决方式的还有行政事实行为,而用确认有效判决方式的基本没有。

  二、行政诉讼消极判决类型之间的协调

  驳回诉讼请求、维持、确认合法或有效三种判决的判决结果都是没有支持原告的诉讼请求,原告处于败诉地位。三者的功能具有一致性。

  维持判决、确认被诉具体行政行为合法或有效判决,实质是法院把裁判的重点放在了被诉具体行政行为上,是对具体行政行为的一种法律评判,判决生效后,行政机关不能随意变更原行政行为,否则可能属于不执行法院生效判决,法院的判决结果在一定程度上堵住了行政机关纠正错误、消除瑕疵、使行政行为趋于尽善尽美的途径,也可能会使法院判决成为行政机关与行政管理相对人(原告)沟通的羁绊。但是这也不是绝对的,维持判决和确认合法或有效判决的对象是合法的行政行为,但合法的行政行为并非完全没有瑕疵,也可能有进一步完善之需要,但此时的瑕疵行政行为只能是符合相对人利益的在一定度内的行政行为,超过一定度的行政行为将会被推翻,但维持和确认判决并不限制改进行政行为的瑕疵或对行政行为进一步完善,而是限制超过行政行为可维持的合法性的度以外的具有违法性的改动。对行政行为的瑕疵进行补正符合相对人利益,生效判决不但不会禁止,反而应当鼓励。例如,生效判决确定赔偿相对人100元,后行政机关考虑到100元仍不足以补偿,主动给110元,多给10元的行为并没有违背判决确定的义务,当然也不违反既判力理论。因此,行政机关可以对行政行为作有利于相对人的完善。

  驳回诉讼请求判决只对相对人的诉求进行审查,判断相对人不服行政行为的原因是否成立,是否具有充分的事实和法律依据,这实际上是从反面审查具体行政行为是否存在明显的或能识别的违法之处,其背后隐藏的逻辑是“法院只能量力而行,管它能管的事”。因此更符合司法权与行政权各自的界限要求。[ 刘峰:论行政诉讼判决形式的重构——从司法权与行政权关系的角度分析,载《行政法学研究》2007年第四期。]驳回诉讼请求判决把裁判的中心放在了原告的诉讼请求上,针对的是原告的诉讼请求,对被诉具体行政行为在判决主文上没有明确,可以避免上述行政机关在判决后自行改进行政行为可能存在障碍这一问题,法院、行政机关都有余地。

  对于驳回诉讼请求判决在具体适用时有如下问题需要注意:

  1、驳回诉讼请求判决是实体判决方式,不适用于程序问题。对于应当驳回起诉的案件,不能运用驳回诉讼请求判决。驳回诉讼请求是判决、驳回起诉是裁定,驳回起诉的案件,如果当事人具备了起诉条件可以再起诉,驳回诉讼请求的案件,如果当事人再起诉属于重复起诉。

  2、关于驳回诉讼请求的适用范围。《若干解释》第五十六条规定了以下几种情况:“起诉被告不作为理由不能成立的; 被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的;被诉具体行政行为合法,但因法律、政策变化需要变更或者废止的;其他应当判决驳回诉讼请求的情形。”根据目前的研究情况,对其适用范围还有以下认识:(1)诉被告不作为的案件,经审查如果认为被告不构成不作为或判令被告作为没有实际意义了;(2)行政行为有瑕疵,但是可以由行政机关在执行时补正的,这里的瑕疵是轻微的,和行政行为的主要内容比占的比例不重要;(3)被诉具体行政行为合法,但是这个具体行政行为是以其他行政行为的存在为前提的,在其他具体行政行为没有结论之前,不适宜维持,应当驳回原告的诉讼请求。(4)对行政机关的强制措施起诉的,如果认为强制措施正确的,不宜维持,应当是驳回诉讼请求。强制措施本身,往往不是行政机关的最终行政目的,目的是为了进一步查清案件事实或防止违法对象造成后果,后面跟进的一定有具体行政行为,所以对强制措施认为合法的,不能用维持判决,应当用驳回诉讼请求判决。(5)要求确认事实行为违法的案件,经审查被告的事实行为不构成违法,应当用驳回诉讼请求的判决方式。(6)原告提出赔偿请求,证据又不足的。(7)行政诉讼中被告改变其所作的行政行为,原告坚持不撤诉,经查明原行政行为合法的。

  对于消极判决中的确认判决,《若干解释》将确认合法判决、确认有效判决的适用范围界定为“具体行政行为合法,但不适宜维持或者驳回诉讼请求”,但这个标准委实非常模糊,难以操作,而且司法解释也没有如驳回诉讼请求和确认违法或者无效那样列举适用对象。结合其文义,似乎应理解为凡不能用维持判决和驳回诉讼请求判决的合法行政行为,全部使用确认合法或者有效判决,类似于兜底条款。  

  三、行政诉讼消极判决完善之思辨

  维持判决、驳回诉讼请求判决、确认合法或有效判决这几种消极判决形式在价值和功能上具有趋同性,但在具体适用上还存在一些需要厘清和完善的地方。

  从法律规定的维持判决和驳回诉讼请求的适用范围来看,两者的相同之处是前提均为行政行为合法,原告的诉求无理由;不同之处是合法性的程度不同,维持判决要求非常严格,行政行为应没有任何瑕疵——行政行为应当证据确凿,适用法律法规正确,符合法律规定的程序,而驳回诉讼请求判决的要求相对较低——行政行为一般是合法但存在合理性问题,或虽合理但不适宜维持。因此,可以认为前者为高标准的消极判决,后者为一般要求的消极判决。但这个标准其实也比较抽象,关于如何协调两者调整范围的冲突,可以考虑在维持判决与驳回诉讼请求判决的适用范围上,应当以驳回诉讼请求判决为原则,以维持判决为补充,对没有任何瑕疵的行政行为可考虑适用维持判决。同时根据判诉对应原则,凡当事人的诉讼主张,法院都应作出回应,凡当事人没有主张的,法院不能超出请求范围审理和判决。维持判决最受人质诟之处就是所判非所诉,忽视原告的处分权。因而应考虑对维持判决的形式予以完善,可考虑改为“驳回诉讼请求、维持行政行为”这种形式。

  对于确认合法和确认有效判决,有学者认为其与维持判决一样,完全可以为驳回诉讼请求判决所取代。但正如有学者指出:但在某些特殊的情况和领域,如不作为的案件、行政承诺、行政合同等,确认合法和确认有效判决仍有其存在的空间。法院对于这类非典型行政行为赋予司法认可,可以稳定该领域的行政执法秩序,防止当事人的累诉。   

  另外有认为对于行政事实行为可以适用确认合法判决,但我们认为如果经审理被诉的事实行为合法,用驳回诉讼请求判决可能更为合适。因为,目前行政机关的事实行为在各个方面都严格依法的程度不是太强,审判实践中,我们没有必要把判决推向绝对化。

  关于确认合法或有效判决的另一个问题是——这是一个判决还是两种判决,现有的研究有认为这是一种判决即确认合法有效判决,另一种观点则认为确认合法判决和确认有效判决是两种判决形式,确认合法的对象是已成立但未生效的行政行为,确认有效的对象是已成立并生效的行政行为,两者应严格加以区分

  我们认为确认合法或有效判决应作为一种判决形式即“确认合法有效判决”,诚然,在行政法理论上,行政行为的成立、合法、有效、生效是有区别的几个概念,行政行为的成立标志着一个行政行为在事实上的完成,是行政行为区别于非行政行为的界限,是一个事实判断而非价值判断,一个成立的行政行为不一定合法,合法是一个价值判断,还需根据行政行为的合法要件来判断一个已成立的行政行为是否合法,行政行为的生效则是另一个问题,一个行政行为成立了不一定生效,还需符合生效要件才能发生法律效力比如需通知相对人、如果附有生效条件还需等待条件成就等,有效我们认为基本上是和合法具有同含义,一个行政行为合法即有效,不合法不一定是无效可能是可撤销,只有具有明显而严重的违法情形才导致无效。因而确认合法有效应作为同一种判决形式,认为“确认合法的对象是已成立但未生效的行政行为,确认有效的对象是已成立并生效的行政行为”,这种观点在学理和逻辑上存在问题,已成立但未生效的行政行为并没有对相对人造成实际的权益侵犯,还不会进入诉讼领域,因而也不会有相应的判决形式,只有成立并生效的行政行为(其不一定合法)才对相对人的权益产生了直接现实的侵害,才符合提起诉讼的条件。

  综上所述,合理的行政诉讼消极判决我们认为应由如下判决类型构成:驳回诉讼请求判决;驳回诉讼请求、维持行政行为判决;确认合法有效判决。而且在适用时一般适用驳回诉讼请求判决,对于无任何瑕疵的行政行为可适用驳回诉讼请求、维持行政行为判决,确认判决作为补充——被诉具体行政行为合法、但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的,可以作出确认合法有效的判决。