律师眼中的刑法第306条

赵黎明
（重庆市渝中区两路口希尔顿商务中心重庆中柱律师事务所 400015）
(电子邮件：zhaoliminglawyer@yahoo.com.cn）

摘 要：本文作者作为重庆中柱律师事务所的兼职律师，近期办理了一件重庆市近年来最大的一起因生产、销售地条钢而涉嫌“生产、销售伪劣产品罪”的刑事案件，对刑辩律师在刑事诉讼过程中的各种“难处”有了深刻的体会。然而掩卷反思，则发现刑事诉讼法以及刑法某些条款的不合理规定作为立法缺陷才是刑辩律师尴尬地位的根源。本文拟通过对刑法第306条的分析，得出该条必须取消的结论。

关键词：刑事辩护；律师执业风险；刑法第306条；律师刑事豁免权

据不完全统计,自1997年新刑法颁布以来，全国已经有数百名执业律师因为刑法第306条规定的“律师伪证罪”而身陷囹圄。这其中确有少数律师受经济利益驱动,不顾律师职业道德,在执业中故意帮助犯罪嫌疑人、被告人伪造证据或诱导证人作虚假证言,但也不乏公安司法机关滥用刑法第306条的规定追究律师的所谓法律责任,对律师进行职业报复的情形。对此,律师界不少人发出“律师伪证罪猛于虎”的感叹。著名刑辩律师田文昌感慨道：“在中国现阶段做律师是最难的，比什么时侯都难，比哪个国家都难。”不少学者认为：目前我国法律对律师人身保护制度的缺失和刑法第306条关于“律师伪证罪”的规定是导致此局面的重要原因，建议取消刑法第306条，以此保障律师执业安全，确保律师顺利履行职责。

一、对刑法第306条的法理分析

（一）从规范层面进行分析

1、刑法第306条难以准确操作
刑法第306条规定,“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据、帮助当事人毁灭、伪造证据、威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。”据此，最高人民法院和最高人民检察院将该条罪的罪名确定为“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。”

从法学理论本身来分析，该条的规定缺乏法学理论常识作基础和支撑，不符合刑事司法的一般规律和要求，不具有可操作性：所谓引诱证人改变证言是十分模糊的。现在的许多情况都是因为原是控方的证人，因律师的调查而改变了证言。于是控方赶紧再找证人重新调查，威胁证人：你的两份证言中肯定一份是假的，是伪证，是不是律师让你说的，证人也就顺水推舟地说，是律师让他讲的。于是乎，以自己一方的证人因为律师的调查而改变了证言，就去指控是律师引诱证人改变证言，律师就成为了罪人。

刑法306条第2款尽管明确将辩护人、诉讼代理人非故意提供、出示、引用失实证人证言或其他证据的情形排除出追究刑事责任之列，但是在司法实践中，在如何理解“帮助”、“引诱”时不断出现扩大适用法条的现象。例如将“引导”证人作证误认为是“引诱”证人作证，将辩护人不正确的提问方式认为是“引诱”证人作伪证，将“提示”、“协助”当事人收集有利于己方的证据认为是“帮助”、“引诱”当事人伪造证据等，这暴露出刑法第306条无罪化的规定不够全面具体，为个别司法人员打击报复律师大开方便之门。

而且将律师伪证行为不分情节轻重，直接用刑法介入，也不符合刑法是最后一道防线的理念。本应当把一般的律师伪证行为交由“律师协会”这样的行业自治组织来处理，只有严重的伪证行为才能追究刑事责任。否则就会出现一些公安和检察机关所说的“律师没人管，既然这样，就只好我们来管”的恶性循环。于是乎，刑法第306条成为悬在律师头上的达摩克利斯利剑，随时可能落下来。律师面对掌握强大国家权力的侦控机关，毫无抗辩余地，只能任人宰割。

2、 刑法第306条有违公平原则

刑法第306条显然存在对律师的歧视：在诉讼中违法乱纪、制造伪证的何止是律师，为什么要单独加以规定？这不仅在世界各国的刑事立法中是少见的，而且对正处于恢复、发展和健全的我国刑事辩护制度是极为不利的。数年的实践证明，一些司法机关，正是借助于这些规定，片面地理解、错误的适用，扼杀着刑事辩护制度，致使一些律师认为“刑事辩护危险”，而不愿接受委托。与此形成显明对比的是，辩护人威胁、引诱证人改变证言可以构成犯罪，而司法工作人员威胁、引诱证人改变证言该如何处理却没有规定。少数侦查人员打着“惩罚犯罪”、“法律监督”的名义，诱供、套供的现象绝非个别，却没有规定为犯罪，这无疑强化了司法工作人员的特权。

根据近现代刑事诉讼的构成和刑事诉讼法律关系的原理，在诉讼中控、辩双方的地位是平等的，诉讼中的权利是对等的。但是，在实践中“你辩你的，我判我的”，屡见不鲜。而且执业律师的人身权利、民主权利由于刑法第306条等不公平条款的存在而经常遭到践踏。一些地方的司法机关，把辩护律师正确履行职责，在无罪、从轻、减轻和免除犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任方面进行的调查取证，或会见被告的行为，无端地被视为制造伪证，使律师遭到拘留或逮捕，甚至送交法庭审判，律师的合法权益受到极大的侵害。

目前有两个现象应该引起关注：一是办刑事案件的律师越来越少，有的律师干脆不办刑事案件；二是律师办刑事案件越来越难，风险越来越大。难怪有人戏谑道：“如果你要搞法律，千万别当律师；如果你要当律师，千万别办刑事案件；如果你要办刑事案件，千万别取证人证言；如果这一切你都做不到，你自己就到看守所报到吧。”近年来，刑辩律师执业权益屡屡遭受侵害，已到了令人震惊、触目惊心的地步。许多律师因办刑事案遭囚禁，致使律师不敢办刑案，谈刑色变，望刑怯步，更是凸现出刑法第306条的不公平、不合理。

（二）从立法缘由进行分析

1、思想观念上的原因

刑辩制度的引进与我国传统思想文化的冲突，是阻碍刑事辩护制度的根本原因。近现代刑事辩护制度产生于西方，作为一种进步的制度盛行于现代各国。然而这种制度所追求的个人独立、平等、权利和合法的自由，同中国的传统思想文化大异其趣、南辕北辙。时至今日，国家本位、权力本位、义务本位的观念仍在相当多的公、检、法官员乃至普通民众的思想中起着支配作用。另外，在刑事诉讼中，“左”的思想的影响也是阻碍刑辩制度实施的一个重要因素。长期以来，许多司法人员认为刑事诉讼的任务就是打击犯罪，视辩护为非法或者多余，错误地认为律师“是站在被告人立场上”、“为坏人说话”，“收人钱财、为人免灾”。一旦他们发现律师提出了与他们不同的对案件认定有利于被告人的意见，就会认为律师是在为被告人开脱罪责，是对他们作为司法官员尊严的挑战，动辄对律师进行呵斥、强制、驱逐，甚至在法庭上殴打律师，或者在事后对律师进行打击报复。这损害了律师自身的合法权益，导致了律师刑事辩护率低，最终使得当事人的合法权益得不到律师的保护。

2、整个立法体制的原因

我国现行刑事司法程序存在的最严重的问题就是控辩不平衡，就立法体制而言主要体现为：一是宪法和刑事诉讼法规定的公检法三机关分工负责、互相配合互相制约的基本司法原则本身忽视了辩护律师的作用；二是我国宪法、检察院组织法和刑事诉讼法规定，检察院是国家法律监督机关，实践中检察院以法律监督机关的身份作为控诉方出席法庭，其诉讼地位明显高于辩护律师，这种地位的不平等直接造成了检察院的控诉观点更易被法官接受；三是刑事诉讼法第38条规定了律师隐匿、毁灭、伪造证据应当追究刑事责任，刑法第306条规定了律师毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，此类规定明显误导人们歧视律师；四是《律师法》着重规定律师的义务，很少规定律师的权利。律师的娘家——律师协会软弱无力，虽然全国律协及各地律协也制定了一些办理刑事案件的规则、规范等，但对司法机关没有效力，司法机关不予理睬。

二、建立对律师的人身保护制度

1、对律师刑事豁免权作出规定

1990年9月7日，联合国第八届预防犯罪和罪犯待遇大会通过了国际性法律文件《关于律师作用的基本原则》，其第20 条明确规定：“律师对于其书面或口头辩护时所发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其他法律或行政当局之前发表的有关言论，应享有民事和刑事豁免权。” 世界上很多国家都确立了律师的刑事辩护责任豁免原则，我国政府也已经在该文件上签字。结合我国的现实情况,我认为应在律师法或刑事诉讼法第1章总则部分或“辩护和代理”一章对律师刑事豁免权作出明确规定。条文拟定为：“律师依法执业受法律保护。在刑事诉讼中,律师对于其书面或口头辩论时发表的有关言论，享有刑事豁免权。”这有利于进一步提高公安司法人员的民主法律意识，支持律师刑事执业。

2、完善有关律师惩戒的正当程序
湖北省咸宁市人民政府办公室


咸政办发[2003]40号




咸宁市人民政府办公室关于印发《咸宁市职工个人住房公积金贷款实施办法》的通知



各县、市、区人民政府，市政府有关部门，温泉开发区管委会：

　　《咸宁市职工住房公积金贷款实施办法》已经市长办公会讨论通过，现予印发。



二○○三年六月十八日



咸宁市职工个人住房公积金贷款实施办法

第一章 总 则
　　第一条　为了适应我市住房制度改革发展的需求，支持和鼓励职工购建住房，改善居住条件，促进住房商品化和社会化，实现住房公积金管理的良性循环，根据《中华人民共和国担保法》、《贷款通则》、《住房公积金管理条例》、《个人住房贷款管理办法》等相关法律法规，结合我市实际，制定本办法。
　　第二条　职工个人住房公积金贷款，系指为实行住房公积金制度的职工在本市购建（包括大修、下同）自住住房开办的一种专项委托贷款（以下简称公积金贷款）。
　　第三条　公积金贷款以国家房改政策为导向，优先支持购买经济适用房。
　　第四条　公积金贷款必须实行担保贷款的方式。
　　第五条　公积金贷款在市住房公积金管理委员会的统一领导下，由市房改资金管理中心（以下简称市资金中心）审定、发放和回收，有关业务由市资金管理中心委托承办公积金业务的商业银行办理。

第二章 贷款条件
　　第六条　同时具备以下条件的职工，可以经申请成为公积金贷款的借款人：
　　（一）具有合法的居民身份证明，并按规定在市资金中心足额缴存住房公积金达一年以上（含一年）；
　　（二）有合法的房地产权属证件，购买住房的合同、协议或其他有效证明；
　　（三）有较稳定的经济收入和偿还贷款本息的能力；
　　（四）有市资金中心或委托银行认可的资产作为抵押或质押，或有足够代偿能力的单位、个人作为保证人；
　　（五）市资金中心规定的其他条件。
　　第七条 借款人的配偶或同户成员可作为共同借款人。共同借款人承担偿还公积金贷款的连带责任。
　　共同借款人需符合本办法第六条规定的条件。
　　第八条　每项公积金贷款金额的限额标准：
　　（一）不超过拟购房总价的70%，且每宗贷款最高不超过3万元；
　　（二）可贷款额度=借款人计缴公积金的月工资总额×12个月×40%×贷款年限；
　　（三）不超过借款人退休年龄内应缴住房公积金的2倍。
　　第九条　贷款年限原则上最长为10年。
　　贷款年限加上借款人年龄之和不得超过法定退休年龄。
　　第十条　公积金贷款利率按国家规定的利率标准执行。

第三章 贷款程序
　　第十一条　本着方便和审慎的原则办理贷款，具体程序如下：
　　（一）贷款申请人提出书面申请，填写《咸宁市职工个人住房公积金贷款申请表》，并提供下列资料：
　　1、借款人收入证明、公积金缴纳证明、身份证明；
　　2、合法的住房预售或住房买卖契约原件；
　　3、购建房总价30%的预收款或自筹资金的凭证；
　　4、抵押物或质押物清单、权属证明以及有处分权人同意抵押的证明、估价证明；有权部门出具的抵押物估价证明；保证人同意提供担保的书面意见及保证人的资信证明材料；
　　5、贷款人要求提供的其他证明材料。
　　（二）市资金中心自受理借款人申请后15个工作日内确定是否予以贷款；不同意贷款的，退还申请材料；同意贷款的，经协商签订合同后，即通知委托银行办理贷款手续。
　　（三）受托银行持办妥的担保合同、借款合同到市资金中心审核后，与市资金中心签订委托合同，市资金中心据此划转资金，委托银行据此发放住房公积金贷款。
　　第十二条　市直单位可按上述程序集中为本单位申请住房公积金贷款的职工办理相关手续，并填写《单位职工申请办理住房公积金贷款审批表》，报市资金中心审核办理。

第四章 贷款担保
　　第十三条　个人住房公积金贷款实行抵押、质押和保证贷款的方式，贷款人根据具体情况选用一种，并承担手续费，有关手续委托银行办理。
　　第十四条　贷款抵押物为借款人所购建自住房，其价值全额作为贷款抵押担保。
　　第十五条　抵押人将抵押物出租的，应当在出租前书面告知资金中心或受托银行。
　　第十六条　出现下列情况之一，抵押权人可依法处理抵押物，收回贷款本息；不足清偿的，由市资金中心向借款人、保证人追偿。
　　（一）借款人连续六个月没有偿还约定贷款本息；
　　（二）未经抵押权人同意，借款人将约定抵押的住房拆迁、转让、赠予或重复抵押的；
　　（三）借款人死亡（包括被宣告死亡）、被宣告失踪或丧失民事行为能力而无继承人、受赠人或其继承人、受赠人拒绝履行偿还贷款本息的义务；
　　（四）借款人提供虚假文件资料，造成贷款损失的；
　　（五）借款人有其他重大违约行为。
　　第十七条　质押期间，受托银行负有妥善保管质押物的责任。因保管不善造成质押物毁损灭失的，由受托银行承担相应责任。
　　第十八条　质押权利凭证到期日先于还款日期，且质押合同中已约定处理方式的，按约定处理；若没有约定，受托银行可以自行选择以下方式：
　　（一）到期兑现，所得款项一次性提前清偿贷款；
　　（二）新购债券或转存为人民币定期储蓄存单继续用于质押。
　　第十九条　售房单位收到全部房款后要为借款人提供阶段性担保承诺：
　　（一）售房单位办理房地产产权证后，将产权证交受托银行办理房地产权利证书。
　　（二）在贷款发放之日起至办妥《房屋所有权证》并办理抵押登记之日止的期间内，保证贷款人按时偿还贷款。
　　第二十条　保证贷款的保证人必须是具有完全民事行为能力并有足够代偿能力的单位、个人，并承担连带保证责任。
　　第二十一条　借款人工作单位变动，导致保证人变更的，必须及时办理变更手续；未办理手续的，原保证继续有效。
　　第二十二条　抵押人未经抵押权人同意，擅自改变抵押物结构，使抵押物价值少于抵押权益价值，以及抵押人人为造成抵押物价值减少，抵押权人有权要求抵押人提供相应担保。

第五章 贷款的偿还
　　第二十三条　借款人应自借款的次月起采用按月等额还本付息方式偿还贷款。月还款额的计算方法如下：
贷款本金×月利率×（1+月利率还款月数）
（1+月利率）还款月数-1


月还款额=

　　月还款额超过以上规定的可由借款人与资金中心另行协商。
　　第二十四条　借款人每月20日之前到受托银行偿还本息，或按与受托银行协商的还款方式偿还本息。
　　凡财政代发工资的个人可在借款合同中约定在代发工资时扣还本息。
　　第二十五条　借款人死亡、失踪或丧失民事行为能力，其财产合法继承人或受赠人应继续履行借款合同，但继承人放弃继承或受赠人放弃遗赠的除外。
　　第二十六条　借款人按合同约定归还全部贷款本息后，受托银行应及时将抵押物权属文件、保险单、质押权利凭证等退还借款人，借款合同终止。

第六章 保险与公证
　　第二十七条　借款以房产作为抵押的，借款人需在合同签订前办理房屋保险或委托贷款人代办有关保险手续。并承担保险费用，在抵押期内，保险单正本由受托银行保管。
　　第二十八条 被保险的抵押物，如发生保险责任范围内的灾害事故，抵押人应及时通知受托银行或市资金中心，并采取有效措施，防止损害扩大。
　　在保险期内，如发生保险责任范围以外的毁损，由借款人承担相应责任。
　　第二十九条 抵押合同和质押合同需办理合同公证，借款人可以委托银行办理公证手续，公证费由借款人承担。

第七章 法律责任
　　第三十条　市资金中心应与银行签订委托贷款协议，受托银行应当在协议约定的范围内，按照国家有关信贷规章制度，代理发放和协助收回住房公积金贷款。
　　第三十一条　逾期未还款的，受托银行应在三周内开具《催款通知书》，通知借款人还款，并按规定加收日万分之五的滞纳金。
受托银行未按照借款合同约定的时间、金额发放借款，造成借款人损失的，应当赔偿损失。
　　第三十二条　公积金贷款专款专用，借款人如将公积金借款挪作他用，市资金中心有权提前终止合同，收回贷款。
　　第三十五条　履行合同中，若发生经济纠纷，相关各方可协商解决。协商不成，相关各方均可申请仲裁或向法院提起诉讼。

第八章 附则
　　第三十三条　公积金贷款抵押物的估价费、质押物的保管费等费用由借款人承担。
　　第三十四条　公积金贷款双方任何一方要求变更或提前解除合同，必须书面通知另一方；在未达成新的协议前原合同继续有效。
　　第三十六条　市公积金管理委员会可对最高贷款额度另行决定。
　　第三十七条　本办法由市公积金管委会委托市资金中心负责解释。
　　第三十八条　各县市区人民政府参照本办法执行。
　　第三十九条　本办法自颁布之日起施行。