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关于印发《财政投资评审管理暂行规定》的通知

时间:2024-07-05 14:07:35 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9531
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关于印发《财政投资评审管理暂行规定》的通知

财政部


关于印发《财政投资评审管理暂行规定》的通知





财建[2001]591号

财政部(投资评审中心),各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局):

为指导各级财政部门及财政投资评审机构开展财政投资评审工作,规范财政投资评审行为,我部制订了《财政投资评审管理暂行规定》,现发给你们,请遵照执行。执行中有什么问题,请及时反馈。

附件:财政投资评审管理暂行规定

二OO一年十月十二日

附件:财政投资评审管理暂行规定

第一条 为切实履行财政职能,强化财政支出预算管理,规范财政投资评审行为,依据《中华人民共和国预算法》的有关规定,制定本规定。

第二条 财政投资评审是财政职能的重要组成部分,是财政部门对财政性资金投资项目的工程概算、预算和竣工决(结)算进行评估与审查,以及对使用科技三项费、技改贴息、国土资源调查费等财政性资金项目情况进行专项检查的行为,财政投资评审工作由财政部门委托财政投资评审机构进行。

第三条 财政投资评审的范围包括:

(一)财政预算内各项建设资金安排的建设项目;

(二)政府性基金安排的建设项目;

(三)纳入财政预算外专户管理的预算外资金安排的建设项目;

(四)政府性融资安排的建设项目;

(五)其他财政性资金安排的项目支出;

(六)对使用科技三项费、技改贴息、国土资源调查费等财政性资金项目的专项检查。

财政部门根据预算编制和预算执行的要求,确定每年的评审重点和任务。

第四条 财政投资评审的内容包括:

(一)项目基本建设工程和基本建设管理制度执行情况;

(二)项目报标标底的合理性;

(三)项目概算、预算、竣工决(结)算;

(四)建设项目财政性资金的使用、管理情况;

(五)项目概算、预算执行情况以及与工程造价相关的其他情况;

(六)对使用科技三项费、技改贴息、国土资源调查费等财|政性资金项目进行的专项检查;
(七)财政部门委托的其他业务。

对财政性投资项目评审,可以采取以下两种方式:
1、对项目概、预、决(结)算进行全过程评审。2、对项目概、预、决(结)算单项评审。

第五条 财政投资评审机构开展财政投资评审的程序是:

(一)接受财政部门下达的委托评审任务;

(二)根据委托评审任务的要求制订评审计划,安排项目评审人员;

(三)向项目建设单位提出评审所需的资料清单并对建设单位提供的资料进行初审;

(四)进入建设项目现场踏勘、调查、核实建设项目的基本情况;

(五)对建设项目的内容按有关标准、定额、规定逐项进行评审,确定合理的工程造价;

(六)审查项目建设单位的财务、资金状况;

(七)对评审过程中发现的问题,向项目建设单位进行核实、取证;

(八)向项目建设单位出具建设项目投资评审结论,项目建设单位应对评审结论提出书面意见。建设项目投资评审结论文本的基本格式见附件;

(九)根据评审结论及项目建设单位反馈意见,出具评审报告;

(十)在规定时间内,按规定程序向委托评审的财政部门报送评审报告。如不能在规定时间完成投资评审任务,应及时向委托评审的财政部门汇报,并说明原因。

第六条 财政投资评审机构,开展财政投资评审项目的要求是:

(一)应组织专业人员依法开展评审工作,对评审结论的真实性、准确性负责;

(二)应独立完成评审任务,不得以任何形式将投资评审任务再委托给其他评审机构。确需与其他评审机构合作完成委托评审任务的,须征得委托评审的财政部门同意,并且自身完成的评审工作量不应低于60%;

(三)应在规定时间内向财政部门出具评审报告。评审报告的主要内容有:项目概况、评审依据、评审范围、评审程序、评审内容、评审结论及其其他需要说明的问题。其中评审结论的内容主要包括:

1、该项目是否符合基本建设程序;
2、该项目是否符合项目法人制、招投标制、合同制和工程监理制等基本建设管理制度;
3、该项目是否严格执行基本建设财务会计制度;
4、确定建设项目的投资额。对建设项目概、预、决(结)算投资的审减(增)投资额,应说明审减(增)的原因,如发生国家有关部门批准的概算外投资审增情况,应与概算内投资的审定情况分别表述。

(四)不得向项目建设单位收取任何费用;

(五)应建立严格的项目档案管理制度,完整、准确、真实地反映和记录项目评审的情况,做好各类资料的归集、存档和保管工作。

第七条 财政部门是财政投资评审工作的行政主管部门,履行下列职责:

(一)制订财政投资评审规章制度,指导财政投资评审业务工作;

(二)确定财政投资评审项目;

(三)向财政投资评审机构委托评审任务,提出评审的具体要求;

(四)负责协调财政投资评审机构在财政投资评审工作中与项目主管部门、建设单位等方面的关系;

(五)审查批复财政投资评审机构报送的评审报告,并会同有关部门对经确认的评审结果进行处理;

(六)安排科技三项费、技改贴息、国土资源调查费等财政性资金项目的专项检查,对检查结果进行处理;

(七)加强对财政投资评审工作的管理和监督,并根据实际需要对委托财政投资评审项目的评审结论进行抽查复核;

(八)按照“谁委托、谁付费”的原则,向承担财政投资评审任务的机构支付评审费用,财政部委托财政投资评审机构评审的付费办法按照财政部财建[2001]512号文件执行。

第八条 项目建设单位在接受财政投资评审机构对建设项目进行评审的过程中,应当履行下列义务:

(一)应向财政投资评审机构提供投资评审所需相关资料,并对所提供资料的真实性、合法性、完整性负责;

(二)对评审中涉及需要核实或取证的问题,应积极配合,不得拒绝、隐匿或提供虚假资料;

(三)对于财政投资评审机构出具的建设项目投资评审结论,项目建设单位应在自收到日起五个工作日内签署意见,并由项目建设单位和项目建设单位负责人盖章签字;若在评审机构送达建设项目评审结论五个工作日内不签署意见,则视同同意评审结论。

项目建设单位应积极配合财政投资评审机构开展工作,对拒不配合或阻挠投资评审工作的,财政部门将予以通报批评,并根据情况暂缓下达基本建设预算或暂停拨付财政资金。

第九条 对财政投资评审中发现项目建设单位存在违反财政法规行为,由财政部门按《国务院关于违反财政法规处罚的暂行规定》予以处理,触犯刑律的,移交司法机关处理。

第十条 各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)可根据本规定并结合本地区实际情况制定具体实施办法,并报财政部备案。

第十一条 各级财政部门设立的财政投资评审机构可根据本规定及相关文件,制订财政投资评审操作规程,报本级财政部门批准后执行。

第十二条 本规定自发布之日起实施。财政部发布的《关于加强建设项目工程预(结)算竣工决算审查管理工作的通知》(财基字[1998]766号)、《财政部门委托审价机构审查工程预(结)算、竣工决算管理办法》(财基字[1999]1号)、《关于财政性基本建设资金投资项目工程预、决算审查操作规程的通知》(财基字 [1999]37号)、《财政性投资基本建设项目工程概预决算审查若干规定》(财建字[2000]43号]4个文件同时废止。

审计署关于印发《2004年审计信息化工作指导意见》的通知

审计署


审计署关于印发《2004年审计信息化工作指导意见》的通知


审计发〔2004〕10号



  各省、自治区、直辖市审计厅(局),解放军审计署,各计划单列市、新疆生产建设兵团审计局,署机关各单位、各特派员办事处、各派出审计局:

  现将《2004年审计信息化工作指导意见》印发给你们,请参照执行。







     二○○四年二月十日



2004年审计信息化工作指导意见



为了落实《国家信息化领导小组关于我国电子政务建设指导意见》中对于审计信息化的要求,贯彻《审计署2003至2007年审计工作发展规划》,发挥计算机技术在建立质量控制体系、科学管理体系中的作用,提高审计职业的信息技术含量,更好地履行审计监督职责,现就全国审计机关2004年审计信息化工作提出以下指导意见。

一、计算机技术在审计实施中的应用是审计信息化的首要任务

大力推进计算机技术(包括:通讯技术、网络技术、数据库技术,下同)在审计实施中的作用,提高审计职业的信息技术含量,改进审计实施手段,增强审计监督能力,是审计信息化的根本任务。2004年审计信息化工作的首要任务,就是继续扩大计算机技术在审计业务实施中应用的普及程度,加大计算机审计力度,使计算机成为审计实施的主要工具,以提高审计工作质量和效率。各级审计机关要结合实际,因地制宜继续用好《数据采集分析》、《通用审计系统》等审计软件;积极探索将Excel、Access、SQL Server等通用软件应用于审计实施;审计署金审工程(一期,下同)研制的《现场审计实施系统》开发完毕后,各地要组织好试用和推广应用。

有条件的地方审计机关,可选择若干审计项目,在审计项目方案中增加运用计算机技术的内容,力争在审计组织方式、建立审计业务模型、获取审计所需数据等方面有所突破;在联网审计中,应当首先以地税、财政、部门预算执行、国库集中支付、政府采购等为对象进行探索。

二、提高审计业务和行政事务管理的信息技术水平

要利用计算机技术加强对审计业务和行政事务的科学管理,提升各项工作的管理水平。各级审计机关要因地制宜搞好计算机技术在审计业务管理、行政事务管理中的应用。审计署金审工程研制的《机关辅助办公系统》(包括人力资源管理、行政事务管理、审计业务管理三个子系统),在经过署机关、特派办的试用初步完善之后,可以提供给条件具备的省、地级审计机关推广普及,使其成为审计机关工作人员日常办公的主要工具。已经开发或购买办公室自动化软件的地方审计机关,要总结经验,充分发挥其作用。继续用好统计、人力资源、档案、党务、财务、机关事务等管理软件,提高审计办公的效率与质量。

使用办公室自动化系统的目的,是为审计业务工作服务。要搞好计算机在文字处理、文书运转、设备共享、财务管理等方面的应用,但不应当停留于此、局限于此。要从“为建立质量控制体系、科学管理体系提供技术保障支撑”的角度,重新审视、完善办公室自动化系统的功能和作用。

三、加强数据库建设,丰富和完善基础内容

建立审计统计资料、审计档案、审计专家经验、审计法规以及被审计单位资料、宏观经济数据等数据库,对于总结经验、把握全局、提高审计工作质量和水平有着积极的作用。各级审计机关要结合审计工作规范化的进程,注意积累审计数据,丰富和完善数据库内容;要及时更新维护财经法规、被审计单位资料、专家经验等数据库,为审计实施提供有效支持;要认真研究审计工作对经济类共享信息需求,采取多种形式组织资源,以开拓审计人员视野,增强宏观意识,为开展效益审计、审计调查服务,为领导决策提供信息支持。

四、利用计算机技术加强审计质量控制

各级审计机关要充分利用计算机技术,加强审计质量控制,实现审计署即将颁布《审计机关审计项目质量控制办法》的相关要求。审计署金审工程开发的《机关辅助办公系统》,根据审计机关指导审计现场操作的信息交互需求,设计了审计机关与审计现场之间的(非实时)交流反馈的功能,在网络条件具备的审计现场还可以实现对项目执行情况的及时跟踪,强化了对审计现场工作的指导与支撑,为加强审计质量控制提供了辅助工具。有条件对现有办公室自动化系统进行改造完善的,应当注意加强此功能。

近年来,审计署先后编制了《世界银行贷款审计指南》、《企业审计指南》,并根据指南开发了程序导向式实施软件,目的是加强审计现场实施步骤控制,提高实施规范化水平。承担外资审计任务的地方审计机关,要按照署外资司的统一安排全面使用《外资审计实施管理软件(WAS)》。有条件地方审计机关,要在企业审计中推广应用《企业审计软件(EAS)》。

五、充分利用网络资源,丰富网络应用

目前,绝大多数省级审计机关建立了与下级审计机关的远程通讯联接;多数省级审计机关和部分地市级审计机关建立了局域网。要充分利用网络资源,不断丰富网上应用,从而促进工作效率的提高。要严格遵守国家有关涉密网络管理的有关规定,加强网络保密管理,实现安全运行。

按照国务院办公厅的要求,审计署金审工程将作为全国政府系统办公资源网(即政府专网)应用试点,依托政府专网构建审计署机关与各省级审计机关、特派办的广域网络,实现审计信息的网上传递和业务办理。第一阶段有7个试点单位(京津冀、南京、郑州特派办,黑龙江、江苏、四川省审计厅和南京审计学院),联通工作于2004年4月底前完成,在总结经验的基础上,再全面展开,各省级审计机关要做好推广使用的准备。

六、整合需求资源,防止低水平重复建设

1998年以来,审计机关组织力量进行了审计实施及审计管理软件的研制,2001年审计署评审通过了18个软件;审计署金审工程的应用系统也按照整合需求资源、优化既有软件功能的原则,设计开发了一批软件;IT公司也在市场上推出了一些商业软件。“无审计软件可用”局面已经基本改观。所以,对于绝大多数地方审计机关、审计人员来说,“拿来主义”更切实可行,用好审计软件应放在第一位。计算机硬件设备、网络条件和技术水平相对滞后的市、县审计机关,更要找准审计信息化的突破口,突出应用,讲求实效。

审计署金审工程开发的软件,地方审计机关可与署信息办联系积极使用。审计署办公厅已就有关开发推广应用的有关问题发出通知,强调要注意克服重软件开发、轻推广应用,重数据库构建、轻加载更新的现象。对于确需开发的软件,省级审计机关要整合需求资源,防止低水平重复。

七、把计算机培训作为审计信息化的基础工作抓实抓好

各级审计机关要按照审计署的要求,认真部署第二轮计算机基础知识和操作技能全员普及性培训,坚持自学为主、业余学习为主,以考试促培训,以培训促应用。2004年审计署将组织3次全国考试,各地要认真组织,当年通过考试的人数不应少于应参加考试人数的四分之一。要严肃考场纪律,防止形式主义走过场,更不能作假舞弊。

对审计业务骨干进行计算机审计中级培训十分必要。审计署正组织力量对中级培训进行总结完善,充实调整内容,形式逐渐转为自学与强化辅导相结合。各地可依照培训大纲和统一教材,开展适合本地区情况的中级培训。2004年审计署还将继续举办3期(150人)的集中培训,各省、自治区、直辖市审计厅(局)可根据条件积极报名参加培训。

各地要紧密结合本地区本单位审计业务和管理工作实际的需要,开展多种形式的审计软件等应用技术的短期专项培训,实实在在地提高计算机应用水平。

八、因地制宜,加快地方审计信息化工程的建设

审计署在金审工程可行性研究报告中已经明确:“审计信息化系统建设规划总体规模为全国审计系统的信息化建设,包括中央和地方两部分。”为了实现审计系统内部网络和数据传递的上下联通,发挥工程的总体效能,各地审计信息化建设要坚持统一领导,统一规划,统一标准的原则,以需求为导向,以应用促发展。避免各自为政,造成浪费。

建设审计信息化工程,是审计系统提高科技水平的一个重要契机。一些地方审计机关在当地政府的支持下,已经着手有关工程建设的申报,要多方宣传,加快工作进度;还没有申报的地方,应当积极努力将审计信息化列入地方电子政务建设的统一规划。

署信息办和计算机技术中心,要指导地方审计机关搞好当地的审计信息化规划与建设,支持地方审计机关共享金审工程的建设成果。为了保证审计信息化应用技术的先进性和统一性,审计署制定的金审工程可研报告、局域网工程建设指导书、机房及配电系统建设指导书、组网技术方案、局域网工程验收办法、软件开发指南、审计系统基础数据库标准等规范性文件,各地可以结合实际情况参照执行。

九、总结经验,制定加快信息化发展的措施

审计信息化工作开展以来,各地在网络建设、硬件配备、软件应用方面,都做了大量的工作,有些地方还搞出了自己的特色。江苏省审计人员巧用Excel,不但在审计工作中收到很好的效果,其经验受到微软公司相关专家的高度赞誉。要认真总结交流经验,寻找差距,制定加快信息化发展的措施,并尽快加以落实。

2004年底审计署要对金审工程一期建设进行总结、检查和验收,经验教训将与地方审计机关分享。审计署将于2004年年中召开专门的会议,交流经验,宣传典型。请各地注意总结,做好准备。

十、提高认识,扎实工作,力争取得较大进展

信息化工作是一项涉及审计方式转变、观念转变、干部队伍结构转变、人员知识结构转变的深刻革命。需要广大审计人员特别是审计机关的领导干部不断提高思想认识,主动适应形势发展的需要。审计信息化是“一把手工程”,各级领导重视、组织有力是审计信息化建设的关键。各级审计机关的主要负责同志要进一步提高对审计信息化的认识,亲自抓、亲自管,摆上议事日程,加强督促检查。

要加强对掌握信息化知识的干部的使用和培养,结合竞争上岗,努力使一批既懂审计又懂计算机的青年干部走上领导岗位,促进干部队伍结构和审计人员知识结构的改善。

全体审计机关工作人员,要充分认识“不掌握计算机技术将失去审计资格”的必然性和紧迫性,认清责任,振奋精神,自觉学习,积极投入到审计信息化建设之中,确保完成2004年审计信息化工作任务,使审计机关的计算机应用水平攀上一个新的台阶。



  【摘要】行政检查行为属性是行政法律行为还是行政事实行为目前在学界存在根本分歧。行政法律行为与行政事实行为之间存在的主要区别是在行政事实行为中,行政主体并不以设定、变更或消灭行政法律关系为目的。 行政检查作为一种行政管理职能,其目的或其意思表示并非创设、变更或消灭某种行政法律关系,实质上是非表意行为,或者说行政检查行为不具备意效因果关系的法律行为本质。本文以民法学中民事法律行为与民事事实行为鉴别理论实现对行政事实行为的特征解析。同时结合相关实政法规定,认定行政检查并非行政法律行为,而是行政事实行为。

  
  在我国,行政检查作为一项重要的法律制度和行政执法的一种重要方式,有着十分丰富的内涵,但是对如何界定行政检查以及行政检查到底具有什么样的性质,长期以来我国学术界是又分歧的。 即行政检查是行政事实行为还是行政法律行为。关于此问题之研究理论界呈现出二种意见的对立存在。

  第一种观点认为行政检查理应是行政行为。如有论者认为:“行政检查是指行政主体基于行政职权依法对公民、法人或者其他组织(相对人)是否遵守法律、法规及规章等的情况进行了解的行为。”“行政检查是一种具体行政行为,而且是一种外部具体行政行为,如果行政主体违法行使行政检查权而侵害到检查权对象的合法权益,当时人可以提起行政诉讼。” 相同观点也见诸于其他行政法学教材。如“行政检查,又称行政监督检查,是指行政主体按照法定的权限和程序对相对人遵守法律,执行行政命令的情况进行了解与监督的行为。”“行政检查是独立的行政行为,尽管检查的后果可能引发另一个行政行为,如行政处罚,但它和行政处罚是二个相互独立的行为。” ;“行政监督检查是行政机关依法对公民、法人或者其他组织遵守法律的状况进行了解,获取有关材料和信息,并予以督促的行为。”“从行政检查的法律性质来看,它是外部的具体的,依职权的单方行为。” ;“行政监督有时又称行政监督检查,是指行政主体依法定职权,对相对方遵守法律、法规、规章,执行行政命令、决定的情况进行检查、了解、监督的行为。”“行政监督的性质是一种依至全的单方具体行政行为,是一种独立的法律行为。行政监督的意义就在于它虽然不直接改变相对人实体权利、义务,但它可以对相对方设定某些程序性义务和对其权利进行一定的限制。所以它于行政立法、行政许可、行政处罚、行政强制措施等行为米切联系,或为行政职能管理过程中不可或缺的环节。行政监督可能引起行政处罚,也可能引起行政奖励,还可能引起任何其他行政行为,但均不影响行政监督行为的独立存在,也不影响其法律后果的产生。”

  该类观点大致基于如下的事实,即行政检查它是行政主作出的职权行为,虽然不直接影响相对人的实体权利、义务,但毕竟产生了程序性法律关系。而且虽然它往往成为其他行政行为的前提行为,但并不影响其独立性。故行政检查在性质上是具体行政行为之一种。

  第二中观点认为行政检查属于行政事实行为。如“行政监督,又称行政监督检查,是指行政主体基于行政职权,依法对相对人是否遵守行政法的规范和执行行政决定等情况所作的事实行为。”“行政监督作为行政主体的职权行为于行政行为具有相同的强制性,相对人具有忍受义务。但是行政监督并不直接改变相对人的实体权利、义务,相对人的忍受也是一种法律上的义务,而不是行政监督设定的义务。因此,它是一种事实行为而非法律行为。” ;“从行为的性质上看行政检查是一种事实行为。首先行政检查是一种间接影响相对人一方权利、义务的行为,无论其作为一般监督性质的例行检查,还是作为具体行政案例调查,都会在客观上对相对一方的权利、义务构成直接或间接影响。因为行政检查是随后作出的行政处理依据,但是决定某种行为是否属于法律行为属性的根据并非是对权利、义务的影响,而是在于此种影响是否出于主体的意思表示。根据行政行为过程性理论,每个特定的行政行为均可分为三个阶段,即了解取证的准备阶段,作出决定的阶段和最后宣告阶段。孤立的看,行政检查是具有一定独立性的行为,从一个完整的行为过程来看,它只是其中的一个阶段,一个程序环节和组成部分。行政检查的作用决定了它属于行政行为过程行政行为的准备阶段。应当指出这依阶段的行为尚不具备明显的公权力行使的特征,没有效果意思的形成和存在,一般叶不直接影响相对人的权利、义务、而且由于行政行为的意思表达只是在决定阶段,行政检查也是没意思的。”

  该类观点主要通过对事实行为的概念认识以及行政检查并不直接影响相对人的实体权利、义务等论据阐释行政检查作为事实行为的观点。

  综合而言,二种观点都承认行政检查是一种职权行为,而且行政检查并不对相对人的实体权利、义务发生影响。但区别在于第一种观点认为对程序上权利、义务的影响相当于实体上的权利、义务的影响,在法律后果上是具有相同的效力,故理应属于行政行为。但是后者认为程序上的权利、义务关系的产生并不是行政检查行为发生的法律后果,只是一种事先法律已经作出的安排。行政检查行为只是对一种事实状况的了解,本身并不是以创设法律关系为意思表示,行为后果也并非是创设法律关系之意思表示的实现。故行政检查只是一种行政事实行为。

  二、行政检查之法律行为属性——批判与反思

  从实政法的规定来看,只能得知一系列的行政检查的特征,但是实政法并没有规定行政检查的行为属性,意味着行政检查的行为属性理论在实政法上没有依据。行政检查法律行为属性论者实际上是从行政权力的特征结合实政法上对行政检查的相关规定来论述行政检查的行为属性的。也就是说实政法的规定并不能成为行政检查属于行政法律行为的论据。但是反映出行政检查强烈的行政权力性。正是实政法关于行政检查规定的高权力性质,成了行政检查法律行为属性论者的核心依据。

  行政检查作为行政主体职权之一种,具有如下特征,即职权性,强制性,程序性,往往成为其他行政行为的前提行为,这些特征是对实政法的分析与概括而生的。

  关于职权性,如行政许可法第六十二条规定:行政机关可以对被许可人生产经营的产品依法进行抽样检查,检测,检验,对其生产的经营场所依法进行实地检查。检查时行政机关可以依法查阅或者要求被许可人报送有关材料,被许可人应当如实提供有关情况和材料。中华人民共和国产品质量法第十六条:对依法进行的产品质量监督检查,生产者、销售者不得拒绝等。

  关于行政检查之强制性实质上其职权性导致的必然结果,所以关于行政检查之职权性所依托的实政法足以证明行政检查之强制性。就强制性本身也有实政法上的依托。如中华人民共和国海关法第四十九条:邮运进出境的物品,经海关检验放行后,有关单位才可投递或者交付。中华人民共和国产品质量法第五十七条:产品质量检验机构、认证机构伪造检验结果或者出具虚假证明的,责令改正,对单位处五万元以上十万元以下的罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上五万元以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,取消其检验资格、认证资格;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  关于程序性,行政检查之程序性是于二种意义而言的,即行政检查行为本省必须遵循的程序步骤,以及行政检查行为产生的程序性后果。前者在实政法上的依据如中华人民共和国产品质量法第十五条第二款规定:国家监督抽查的产品,地方不得另行重复抽查;上级监督抽查的产品,下级不得另行重复抽查。关于后者实际上实政法上没有作出规定,只是学理上的概括而已。行政处罚法第三十七条:行政机关在调查或者进行检查时,执法人员不得少于两人,并应当 向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问,并协助调 查或者检查,不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。 行政机关在收集证据时,可以采取抽样取证的方法;在证据可能灭失或者以后难 以取得的情况下,经行政机关负责人批准,可以先行登记保存,并应当在七日内及时 作出处理决定,在此期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。 执法人员与当事人有直接利害关系的,应当回避。

  行政检查往往成为其他行政行为的前提。如行政处罚法第四条:行政处罚遵循公正、公开的原则。 设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会 危害程度相当。 对违法行为给予行政处罚的规定必须公布;未经公布的,不得作为行政处罚的依据。产品质量法第六条第二款:对产品质量管理先进和产品质量达到国际先进水平、成绩显著的单位和个人,给予奖励。

  事实上,行政检查之职权性、强制性符合传统理论中行政行为的现行特征即权力性;行政检查之程序性实际上行政检查的程序性法律后果,这种程序上的法律后果是行政检查法律属性论者的重要论据;行政检查往往成为其他行政行为的前提行为,该行政检查的特征实际上是赞成行政检查法律行为属性论者想极力证明行政检查也可以影响到行政相对人即被检查人的实体上的权力、义务。因为如果成为其他行政行为的前提行为,或者说其他行政行为的决定所依据的事实是行政检查的结果,那么行政行检查就对行政相对人产生了影响。整体而言,持这些观点的或论据的论者们只是从行政行为的形式上,或者虽然承认法律行为的要素之一即发生一定的法律后果,但是忽略了法律行为另一要素即法律效果意义上的意思表示,甚至是人为割断了法律行为中意思表示与发生的法律效果的内在联系。所以认为行政检查是行政行为的观点注定是失败的。

  三、行政检查之行政事实行为属性认定

  关于事实行为的研究最早见于民法。在民法学理论中,民事事实行为是与民事法律行为相对应的概念。我国民法理论认为事实行为是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图,但一招法律规定,客观上能引起民事法律后果的行为。 民事法律行为与民事事实行为的核心区别在于后者不依赖于行为人的意图而产生其法律后果;而前者的法律后果之所以产生恰恰是行为人表示了此种意图,即法律使其成为实现行为意图的工具。 民事法律行为中意效因果关系使最根本德特征。行为主体必须具有意思表示,并且这种意思表示是以常设权利、义务关系为基础内容,同时随着行为德完成,权利、义务关系从意念型转化为具体型,具有可视性,受到了法律德调整。也就是说意思表示是法律效果意义上的意思表示,而法律效果也是意思表示所追求的。此为法律行为的逻辑理路。倘若某一民事行为不符合意效因果关系的特征,则理应不具备法律行为属性,从而被纳入事实行为的范畴。

  正是由于民事法学理论关于事实行为与法律行为之研究相对更成熟,故行政法学理论对行政行为以及行政事实行为之研究基本上借鉴民法学理论,页应该借鉴民法学理论。正如日本行政法学家和田英夫在其《现代行政法》中作出如斯的论述:“行政法的方法论原型(尤其是行为行为论同民法的法律行为论)来源于民法。” 民法学关于民事事实行为与法律行为的划分标准借鉴适用于行政法学呈现出来的行政法律行为与行政事实行为之概念界定标准是:行政主体之意思表示与其行为引起的法律效果的关系。如果二者相一致,则该行为属于行政行为,如果二者呈现出不相符合的意效分离或相左的关系,则该行为理论理应被视为行政事实行为。必须一提的是该划分标准只是对行政法律行为和行政事实行为在方法上的判断,而非概念内涵之解释。

  如前所述,将行政检查归于行政事实行为的学者主要是基于实政法的规定反映出的行政检查的形式特征,即职权性、强制性、程序性以及往往成为其他行政行为的前提行为。该系列特征恰然符合我国学界对行政行为认定的特征检视方法。目前很多学者在对行政行为界定的时候虽然在文字表述上符合法律行为的法理内涵,但是在解释某一行为是否为行政行为的时候并非以法律行为的含义判断,基本上根据该行为是否符合行政行为表现出的权力性、强制性、单方性等权力特征。这种从行政行为表现出来的形式特征,而非以法律行为具备的内在含义判断某一行为之属性,实质上是导致对行政检查行为属性认定产生争议的最主要的原因。

  事实上,探讨行政检查的性质,即行政检查本质上是行政行为还是行政事实行为,至关重要且必须的前提就是:事实行为与法律行为界别的标准是什么?之后结合行政检查的相关特征才能从理论上真正判断行政检查之行为属性。据上所述,法律行为与事实行为最核心的区别就是法律行为中的意思表示与行为产生的法律效果具有因果上的一致关系,但是事实行为却表现出意效之间的脱离。行政行为理论对民法学关于民事法律行为民事事实行为之继承,其最直接的意义就在于行政行为于事实行为的划分具备了可能性。

  具体于行政检查而言,由于行政检查并不具备法律行为所要求的内在的意效关系,即行政检查并非以创设、变更或消灭行政法律关系为意思表示,它只是以了解事实情况为行为的意思表示,所以行政检查虽然会在行为后果上发生程序上的法律关系而非实体上的法律关系,但是因为所发生的程序上的法律关系实质上并非行为人的意思表示之内容,故行政检查一方面没有法律效果意义上的意思表示,另一方面,发生的程序性法律后果实际上又缺乏行为的意思表示,法律行为所要求的意效关系严重脱节,行政检查理应属于行政事实行为。论者试举一例年进一步论证行政检查之事实行为属性。例如在行政处罚之财产罚中,行政主体作出的财产罚其目的就是为了引起相对人财产权的丧失,从而起到惩戒相对人的作用。也就是说引发行政相对人财产权的丧失是行政主体的意思表示,而从后果上来说相对人财产权确实丧失了,引发了产权变动的后果。故从法律行为之实质内涵即意效因果关系的要求,行政处罚理应属于行政行为。但是在行政检查中发生的程序上的法律后果一方面并不是行政主体所追求的,而是法律事先规定必须遵循的,如果程序性法律后果是行政主体所追求的,那么行政检查当然属于行政行为。另一方面行政检查是以对事实情况的了解目的虽然是行政主体追求的,这样的后果虽然有时候会作为其他行政行为的前提,但是它本身并非包含新的实体法律后果。所以行政检查是行政事实行为。

  
【注释】

[1]应松年:当代中国行政法 [M].方正出版社2005:809.

[2]应松年:行政法学新论 [M].方正出版社2004:209,201.