适用《无照经营查处取缔办法》应当注意的几个问题

杜茂德 高长玉


国务院《无照经营查处取缔办法》已经颁布实施，这一行政法规对于查处与取缔非法经营，保护合法公平竞争，增强工商行政执法权威具有重要意义。

在执行该行政法规实践中，笔者认为有以下问题应该引起执法人员的注意。

一、 注意无照经营行为的范围界定。

在以往法律法规的规定中，无照经营一般是指未经工商行政管理机关核准登记而擅自从事经营活动的行为。而《无照经营查处取缔办法》对此进行了扩大解释，该办法第四条明确规定，下列五种违法行为都属于该办法所调整的无照经营行为。

一是应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；

二是无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；

三是已经依法取得许可证或者其他批准文件，但未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；

四是已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动的无照经营行为；

五是超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。

二、注意无照经营的处罚适度。

如果单纯从《无照经营查处取缔办法》第十四条规定看，该法规对无照经营的处罚十分严厉。除没收非法所得外，并处2万元以下；2万元以上20万元以下；没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款三个档次的行政处罚。构成犯罪的，还要依照刑法非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险品肇事罪的规定追究刑事责任。

但是，我们在执行这部行政法规时，必须对法规的通篇规定进行考虑，不能一叶障目，失之偏颇。该法规第八条规定，工商行政管理部门查处无照经营行为，实行查处与引导相结合、处罚与教育相结合的原则。对于下岗失业人员或者经营条件、经营范围、经营项目符合法律、法规规定的，应当督促、引导其依法办理相应手续，合法经营。这一规定实际上就将不是国家法律法规禁止、限制的经营行为排除在严管重罚的范围之外。对于这类无照经营行为，工商行政管理机关在进行处理时，应当给与引导和规范，在处罚上予以从轻或者减轻，不能搞重罚扩大化。

三、注意罪与非罪的界限。

《无照经营查处取缔办法》为防止行政执法机关“以罚代刑”，突出规定了行政执法机关在行政处罚前，必须排除该行为尚未构成犯罪，也即必须遵循“刑罚优先”原则。

但是，这一规定并不是鼓励执法人员搞“刑罚扩大”，并不是所有无照经营行为都能构成犯罪。例如非法经营罪，根据我国刑法规定，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。对于是否属于情节严重，必须依据有关司法解释，并结合其社会危害后果进行综合评价。如在最高人民检察院发布的司法解释中，非法经营食盐，必须具有下列情形之一的，才构成非法经营食盐罪。

（一） 非法经营食盐数量在二十吨以上的；

（二）曾因非法经营食盐行为受过二次以上行政处罚又非法经营食盐，数量在十吨以上的。

因此，我们在调查与认定某一无照经营行为是否构成犯罪时，一定要严格把握好罪与非罪的界限，把国家的法律法规政策的精神吃透，对既不宜提倡、也不宜急于取缔的行为，要因势利导，使其向着有利于社会经济发展的方向发展，不要轻易作犯罪处理。

在执法实践中，一定要准确把握无照经营所涉及罪名的犯罪构成,正确识别罪与非罪的界限,既不要盲目扩大打击面,陷人于罪;又不要以罚代刑,让犯罪者逃脱法律的制裁.

四、注意工商部门与其他行政部门查处无照经营行为的职权分工。

工商行政管理部门作为政府的一个行政执法部门，不能包揽一切无照行为的查处。根据《无照经营查处取缔办法》第四条第二款规定，对于未取得许可审批手续而从事无照或超范围经营的行为，公安、国土资源、建设、文化、卫生、质检、环保、新闻出版、药监、安全生产监督管理等许可审批部门亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处。可见，对无照经营行为的查处并不是工商部门一家的专利。因此，工商部门在调查处理有些无照经营行为时，应当搞清楚该行为是否已经由有关部门正在调查处理，如果有，就应当根据“一事不再罚”的原则与有关部门进行沟通或者将案件依法移交。

五、注意与其它法律法规的管辖竞合。

在《无照经营查处取缔办法》颁布之前，对于无照经营行为的处罚有多部法律法规予以调整。如未经核准登记而从事经营的企业法人或营业单位，适用《企业法人登记管理条例》进行处罚；未经核准登记而冒用有限公司或股份公司从事经营的，适用我国《公司法》和《公司登记管理条例》进行处罚；未经核准登记而以个体工商户、个人独资企业、个人合伙企业名义从事经营的，分别依据《城乡个体工商户管理条例》、《个人独资企业法》、《个人合伙企业法》有关规定进行处罚；对于一些特殊行业的无照经营行为，要依据《煤炭法》、《食品卫生法》、《药品管理法》、《野生动物保护法》、《化学危险品安全管理条例》、《印刷业管理条例》、《娱乐场所管理条例》、《报废汽车回收管理办法》、《互联网上网服务营业场所管理条例》等法律法规进行处罚。
广东省中山市人民政府办公室


印发中山市人民政府行政复议委员会行政复议听证规则（试行）的通知

中府办〔2009〕70号


火炬区管委会，各镇政府、区办事处，市属各单位：
《中山市人民政府行政复议委员会行政复议听证规则（试行）》业经市政府同意，现印发给你们，请认真遵照执行。

中山市人民政府办公室
二○○九年九月十五日

中山市人民政府行政复议委员会
行政复议听证规则
（试行）

第一条 为规范行政复议听证活动，保证中山市人民政府行政复议委员会（以下简称“行政复议委员会”）客观、公正办理行政复议案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》，制定本规则。
第二条 本规则所称行政复议听证是指行政复议委员会在办理行政复议案件过程中，为查明案件事实，组织行政复议案件的相关当事人就案件所涉及的具体行政行为的事实、证据、依据以及程序进行陈述、举证、质证、辩论的活动。
行政复议听证当事人（以下简称“听证当事人”）包括行政复议申请人、被申请人和第三人。
第三条 行政复议听证遵循公开、公正、便民、效率的原则。
除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的行政复议案件外，行政复议听证可以公开举行。
第四条 听证所需费用在行政复议专项经费中支出，不得向听证当事人收取。
第五条 有下列情形之一的行政复议案件，由行政复议委员会办公室组织听证：
（一）有重大影响并可能涉及国家和公共利益的；
（二）疑难、复杂且不举行听证难以查清案件基本情况的；
（三）行政复议申请人、被申请人或第三人申请听证，行政复议委员会认为有必要的；
（四）行政复议委员会认为需要组织听证的其他情形。
第六条 行政复议申请人、被申请人或第三人申请行政复议听证的，应当在行政复议被申请人提出答复意见后、行政复议决定作出前提出，行政复议委员会应当在收到听证申请书之日起10个工作日内决定并告知听证申请人是否举行听证。
行政复议申请人、被申请人或第三人未申请听证的，或行政复议委员会认为需要听证但行政复议申请人、被申请人或第三人不同意听证的，视为放弃听证权利。
第七条 行政复议听证参加人包括下列人员：
（一）听证主持人、听证员和书记员；
（二）听证当事人及其委托代理人；
（三）证人及与听证有关的其他人员等。
第八条 听证主持人、听证员和书记员由行政复议委员会指定的人员担任。
第九条 其他人员要求旁听的，由听证主持人根据行政复议案件内容决定是否允许旁听。
第十条 行政复议听证参加人在听证中的权利和义务：
（一）听证当事人有权对案件事实、适用法律等进行陈述、举证、质证和辩论；
（二）听证当事人可以查阅对方提交的证据材料；
（三）行政复议申请人可以在听证时申请撤回行政复议申请；
（四）听证当事人在听证时可以根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十条规定达成和解协议；
（五）听证参加人应当如实回答听证主持人和听证员的询问；
（六）听证当事人可以核实听证笔录，对表达不准确的用语可以修改；
（七）听证当事人核对听证笔录并签名。
第十一条 听证当事人认为听证主持人与本案有直接利害关系，可能影响案件公正审理的，有权在听证举行前向行政复议委员会办公室申请听证主持人回避，由行政复议委员会办公室主任决定是否回避。
听证主持人认为自己与本案有直接利害关系的，应当自行回避。
第十二条 行政复议申请人、第三人可以亲自参加听证，也可以委托代理人参加。
行政复议第三人不参加或者因故不能参加听证的，不影响行政复议听证的举行。
第十三条 行政复议被申请人应当参加听证，不得以任何理由拒绝出席。行政复议被申请人的单位主要负责人因故不能参加的，应当出具书面委托书，由本单位其他有关工作人员作为代理人参加听证。行政复议被申请人无正当理由拒不参加听证的，应当承担相应的不利法律后果。
第十四条 行政复议委员会办公室应当在举行听证3个工作日前，就举行听证的时间和地点通知听证参加人。
行政复议委员会举行听证前因其他正当理由决定变更听证时间、地点的，应当至少提前1天告知听证参加人。
第十五条 行政复议申请人或其代理人因不可抗力或者其他正当理由不能按时参加听证的，应当在举行听证2个工作日前告知行政复议委员会办公室，由行政复议委员会办公室另行确定听证举行时间。
第十六条 听证当事人无正当理由拒不到场参加听证的，或者未经允许中途退场的，视为放弃听证权利。
第十七条 听证按以下程序进行：
（一）书记员宣布听证纪律，介绍听证主持人、听证员、书记员及其他听证参加人员，核实听证参加人身份，审查听证代理人的代理权限；
（二）听证主持人告知听证当事人有关权利和义务，询问听证当事人是否提出回避申请；
（三）听证主持人宣布听证开始；
（四）行政复议申请人陈述行政复议请求和事实、理由及其证据、依据并举证；
（五）行政复议被申请人陈述作出该具体行政行为的事实、理由及其证据、依据并举证；
（六）有行政复议第三人参加听证的，由其陈述意见和事实、理由及其证据、依据并举证；
（七）各方当事人进行质证；
（八）各方当事人就案件焦点问题进行陈述和提出意见；
（九）听证主持人、听证员对案件中需要查明的问题进行询问；
（十）听证主持人宣布听证结束，听证主持人、听证员、书记员和听证当事人在听证笔录上签名确认。
第十八条 行政复议听证当事人举证应当客观、真实，不得作伪证或者指使他人作虚假证明。提供的书证、物证等应当是原件、原物，提交原件或者原物有困难的，经行政复议委员会办公室准许可以提交复制品、复印件、照片、录像、节录本等。
第十九条 行政复议听证笔录和听证认定的事实应当作为行政复议委员会审理行政复议案件的依据。
第二十条 听证参加人应当遵守听证纪律。对不遵守听证纪律的听证参加人，听证主持人有权对其进行警告或者责令退出听证会场；严重扰乱听证秩序，致使听证无法进行的，听证主持人有权终止听证；妨碍行政复议正常工作的，按照有关规定处理。
第二十一条 本规则自2009年10月1日起施行。