论法治原则

秦前红


一、法治理论的历史演变
“法治”在《牛津法律大辞典》被看作“一个无比重要的、但未被定义，也不能随便就定义的概念”。“它意指所有的权威机构、立法、行政、司法及其它机构都要服从于某些原则。这些原则一般被看作表达了法律的各种特性。如：正义的基础原则、道德原则、公平和合理诉讼程序的观念，它含有对个人的至高无上的价值观念和尊严的尊重。”“在任何法律制度中，法治的内容是：对立法权的限制：反对滥用行政权力的保护措施：获得法律的忠告、帮助和保护的大量的平等的机会；对个人和团体各种权利和自由的正当保护；以及在法律目前人人平等……它不是强调政府要维护和执行法律及秩序，而是说政府本身要服从法律制度；而不能不顾法律或重新制定适应本身利益的法律。”
《布莱克法律辞典》对“法治”的解释是：“法治是由最高权威认可颁布的并且通常以准则或逻辑命题形式表现出来的、具有普遍适用性的法律原则。”“法治有时被称为法律的最高原则，它要求法官制定判决（决定）时，只能依据现有的原则或法律而不得受随意性的干扰或阻碍。”
德国《布洛克嚎斯百科全书》第15卷认为："法治国家的要素有如下内容：颁布在法律上限制国家权力（尤其是通过分权）的成文宪法；用基本法规来保障各种不容侵犯的民众权利；法院从法律上保护公民的公共与私人权利不受国家权力的干涉；在因征用、为公献身及渎职而造成损失的情况下，国家有赔偿的义务：法院独立，保障法官的法律地位，局长刑法有追溯效力，最后是行政机关的依法办事原则。"
我们认为关于法治的基本理念是强调平等，反对特权，注重公民权利的保障，反对政府滥用权利。由此，法治应有几个最基本的特征：第一，法治不只是一种制度化模式或社会组织模式，而且也是一种理性精神和文化意识。第二，法治作为特定社会人类的一种基本追求和向往，构成了工业化和民主化的秩序基础。第三，法治的最重要的含义，就是法律在最高的终极的意义上具有规限和裁决人们行为的力量，法律既是公民行为的最终导向，也是司法活动的唯一准绳。
现代意义的法治始源于西方，最早可追溯自古希腊。古希腊人把尊重法律和自由并论为实现他们的政治理想——城邦生活的和谐（“善”）的两个基本政治准则，主张自由就是人只受法律约束，法律比人还要有权力。毕达格拉斯最早提出“人治不如法治”之说。古希腊伟大思想家亚里士多德在其代表作《政治学》中明确主张：法律是有道德的文明的生活的一个必不可少的条件，是导致城邦“善”的一个条件。在此基础上，他认为法治的基本要素在于“法治”应包含两重含义：已成立的法律得到普遍的服从，而大家服从的法律有应该是本身制定得良好的法律。1他认为法治优越于人治，他说：“凡是不凭感情治事的统治者总是比凭感情治事的人们优良，法律正是没有感情的。”因此，“谁说应该由法律来遂行其统治，这就有如说，惟独神祗和理智可以行使统治；至于谁说应该让一个个人来统治，这就是在政治中混入了兽性的因素。”2亚里士多德的法治理论对西方法治传统产生过久远深刻的影响。
罗马人的法治观直接导源于希腊文明，他们不善于思辩，但却精于行动，辉煌的罗马法成为罗马人高耸的纪念碑。西塞罗所谓的“我们是法律的仆人，以便我们可以获得自由”成为一句不朽的名言。
近代意义的法治理论是由英国的哈林顿、洛克、戴雪，法国的卢梭、孟德斯鸠和德国的康德、黑格尔以及美国的潘恩、杰弗逊共同丰富发展的。这其中如洛克、卢梭、孟德斯鸠等人都是从自然法的角度，明确或者隐含地论及法治的思想。但戴雪则是系统地提出并阐释了法治的含义，这就是学界所熟悉的法治三原则：“除非明确违反国家一般法院以惯常方式所确立的法律，任何人不受惩罚，其人身或财产不受侵害”；“任何人不得凌驾于法律之上，且所有人，不论地位条件如何，都要服从国家一般法律，服从一般法院的审判管辖权”；“个人的权利以一般法院提起的特定案件决定之”。3 戴雪的法治三原则对于反对封建特权，保护公民权利和自由具有重要价值，因而对西方乃至非西方国家的法治理论和实践都产生了重大影响。4
现代西方的法治理论则循由两个路径发展：一个路径是继续形式主义法治理论的发展传统，另一种则是企图修补形式主义法治缺陷的实质主义法治理论。前者以英国学者拉兹和美国学者富勒为代表。拉兹认为，法治的字面含义是“法的统治”，有广义和狭义之分。广义的法治是指“人们应该服从法律并受法律的统治”但是在政治和法律理论中，法治应作狭义之理解。即“政府应受法律统治并服从法律。”法治意味着政府的全部行为必须有法律依据，并且能给人们的行为提供有效的指引。拉兹还提出了法治八项原则：（1）法不溯及既往，应公开明确；（2）法律应相对稳定；（3）特别法的制定应受公开、稳定、明确的一般规则指导；（4）保障司法独立；（5）遵守自然正义原则：公开审理、不得以偏见司法；（6）法院应对于其它原则的执行握有审查权，即审查议会和行政立法等；（7）法院应易于接近：省时省钱；（8）预防犯罪的机构在行使裁量权时不得滥用法律。5富勒在论证法的道德基础时，也提出了法治的八项原则。6一般认为富勒尽管关注法的道德性，但他主张的法治原则"并不是道德性质的"，而实际上不过还是一种形式法治。后者（既实质法治）开始于德国学者韦伯对资本主义法律合理性的探讨。自韦伯之后，法兰克福学派的代表人物之一纽曼继续了对形式法治转向实质法治的观察，并将韦伯关于现代法发展会出现反形式主义的预见向前推进了一大步。720世纪50年代以后，越来越多的人开始关心实质法治问题。1959年印度德里法学家大会所通过的《德里宣言》就包括实质法治价值取向。如在其关于法治三原则的主张中，第一条就明确提出"法治不仅要保障和促进个人的公民与政治权利，且应确保个人合法期望与尊严得以实现的社会、经济、文化条件。"美国学者德沃金作为当代西方最有影响的学者之一，虽然没有专门论述法治问题，但从他关于权利的论述中，我们可以看到他对形式法治的明确挑战：他主张道德权利，强调个人可以"良心拒绝"和"非暴力反抗"国家不正义的法律；他反对孤立的形式平等，主张给予处于不利地位的群体和个人以更多保护；他要求捍卫体现"公平、正义"要求的法律原则等等，都含有明显的实质法治的精神。8
中国在春秋战国时期也有过法治与人治之争，但在内容上与古希腊的法治大相径庭，从发生学的意义而言，中国古代法家的主张也并演绎出近代和现代的法治理论。从一定意义而言，现代中国的法治理论只是西风东渐的结果。
二、法治原则的宪法形式体现
不论是把法治界定为治国方法、法制的理想状态、法律运行的原则，还是把法治看作是法律制度的价值标准、社会结构状态，那么必须首先建构法律制度这个前提，理所当然地要以宪法作为法治的核心，因此我们可以说宪法存在本身就是实行法治的一个重要标志。
法治原则在不同国家、不同时代、不同民族传统和法律背景之下，有不同的宪法形式体现。
在资本主义国家成立前后，法治原则一般集中体现在政治宣言或者宪法序言之中，另有少量的内容体现在宪法正文里面。这其中最为典型的是法国的《人权与公民权宣言》。当时体现法治原则的内容规定主要有：（1）法律目前人人平等；（2）未经审判不为罪，法律不得溯及既往；（3）未经正当程序不得剥夺任何人的权利和自由，宪法所未列举的权利应为人民保留；（4）国家机关不得行使法律所未授予的职权；（5）司法独立；（7）宪法是国家的最高法律，任何法律、法令都不得与宪法相抵触；（8）国家机关之间应严格实行分权。
现代资本主义宪法在体现法治原则时，除了因应资本垄断化、全球化的趋势和社会民主化的潮流，在内容上呈现出行政权力不断扩大，公民权利大幅增加，法治标准趋向国际化等特点外。在形式上也颇有创新。概而言之，这些形式大致有三种：第一种形式是在宪法序言中明确宣告为法治国家。如《葡萄牙共和国宪法》宪法序言便说道：“制宪会议庄严宣布：葡萄牙人民决心保卫国家独立，捍卫公民基本权利，确立民主制度的基本原则，确保法治在民主国家中的最高地位。”第二种形式是在宪法正文中明文规定自己是法治国家。如《土耳其共和国宪法》第2 条规定：土耳其共和国是一个民主的、非宗教的、社会的法治国家。《摩纳哥公国宪法》第2条第2款规定："公国是一个法治国家，尊重自由和基本权利。"第三种形式是虽不直接使用法治字样，但从其它内容或者文字可以推论出该宪法以法治为基本原则。如前联邦德国基本法不仅规定了它要实行三权分立的联邦政体，而且在《基本法》第97章第1节明文规定："法官应该独立，并仅服从法律。"同时它还规定基本法是具有切实效力的最高法律。9第四种形式是虽不直接宣布实行法治，也不用其它条文间接反映法治精神，而是用“基本原则”为章名或在其它各章中体现了法治的政治体制。10
我国1999年3月15日由九届全国人大第二次会议所通过的宪法修正案，明确规定"中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。"从而从总体上确立了我国的法治体制。除此以外，现行宪法的其它不少条款也体现了法治的精神，具体内容有：（1）在序言中郑重宣告中国要建设"富强、民主、文明"的国家，要发展社会主义民主，健全社会主义法治。确认宪法具有最高的法律效力，一切政党、团体、组织和个人必须在宪法和法律范围内活动；在总纲中明文规定："国家维护社会主义法制的统一和尊严"，"任何组织或个人不得有超越宪法和法律的特权"。（2）在"公民的基本权利和义务"一章中确认"中华人民共和国公民在法律面前一律平等"，"公民的人身自由不受侵犯"，"公民的人格尊严不受侵犯"等。（3）在国家机构中规定：人民法院和人民检察院依法独立行使职权，不受社会团体、行政机关和个人的干涉。
中国学者一般认为 西方资本主义国家宪法和我国宪法在体现法治原则时除了形式的不同外，还有实质的不同，资本主义的法治以维护资本主义的特权为目的，是打着"法律面前人人平等 旗帜”对广大人民进行“合法侵犯”。社会主义的法治是一种消灭特权的法治，它不但要保护人民免受非法侵犯，更要消除可能出现的以国家、组织名义所进行的合法侵犯。
三、法治原则的适用和有关问题
第一，合理地借鉴人类在建构和发展法治文明中的优秀成果。从发生学的角度而言，法治固然要体现国别性、时代性和阶级性，但它更应体现人类在追求进步和发展过程中的共同智能，因此对那些后法治化的国家来说，如何充分吸取先法治化的国家的经验与教训，是一个极其重要的课题。比如，早期法治都重视法律与政治分离，实行分权；将程序视为法律的中心；强调法律的普遍性、一般性；强调对法律的严格服从与忠诚等。上述这些无疑对培养法律的自治性和独立性，建构法律的形式合理性有极其重要意义，但它的缺陷也是明显的：（1）它的法条主义趋向导致法律思维脱离社会现实；（2）规则的适用排除了对目的、需要、结果的考虑，规则模型带有现代官僚政治的理性气质；（3）程序中心主义加剧了程序正义与实质正义的紧张，导致人们的公正预期受挫，从而使人们对程序正义的公正性产生怀疑。11有鉴于此，后法治国家在追求法律发自治品格时，也应重视规则和政策的内涵价值，从而寻求法律制度自我矫正的机制，发挥法律、道德与政策的共同作用。
第二，重视习惯规则。现代法治发展所面临的共同环境是：国家与社会日益混同，传统意义上的公法与私法界限逐渐模糊，与条文法相对应的“活法”（living law）和"内部规则"（inner law）逐渐复活。这就使我们有必要重新反思和审视立法者的"制法"理性。马克思认为：立法者不是在创造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规则表现在有意识的现行法律之中。真正的法律规则只能在特定的情景中发现，系统地创造一整套法律规则的任务超出了人类的理性能力。无论是职业法律家的法律还是代议机构的立法，都不能无中生有地创造新的规则，他们只能表述、阐释、澄清或修正既有的规则。12但在重视发现习惯规则的同时，我们也丝毫不可贬低法律制定的作用，毕竟立法不仅象征着人类为解决特定问题所作出的努力，同时立法对补救现有规则之不足，克服习惯规则的凌乱化，并改变或者变通“那些与目前秩序相抵触或经验表明不便利的规定”13都起着重大的作用。
第三，正确处理民主和法治的关系。现代国家在法治化建设的过程中，通常也把民主作为一个极其重要的社会发展目标。这是因为民主在满足社会的合法性诉求，体现正义和公平，制约国家权力和促进公民参与等方面都发挥着不可替代的作用。但民主本身是一个多维度的概念，她既可指一种制度形态和政体形态，又可表征公民享受的权利和自由，还可指一种多数表决为基础的程序操作机制。从功能主义的视角来看，民主并不代表一种绝对的善，她既可发挥正向度的作用，也可发挥副向度的作用。从理论的逻辑而言，民主天然地有产生“多数专制”的倾向，从实证的角度而言，民主曾多次导演“集权专制”和“群众专政”的灾难。因此，我们一方面要扩展民主，并在人民民主的基础上建设法治与宪政，另一方面则要用法治的精神来质疑、否定和矫正民主的缺陷。

1 （参见）亚里士多德：《政治学》（中译本），商务印书馆1981年版，第167——168页。
2（古希腊） 亚里士多德：《政治学》（中译本），商务印书馆1981年版，第169页。
3 Dicey A V.Introduction to the Law of the Constitution.London：Macmillan and co，Limited，183—201。
4 戴雪倡导一种议会至上、法律主治的英国式法治模式，但很多学者认为这种模式不仅有局限于英国经验的缺憾，而且也 太追求形式意义上的法治，不能解决确保法律是“良法”的问题。
5 See:Raz J.The Authority of law：Essays on Law and Morality. Clarendon Press,1979.214—219。
6 富勒的八项原则是：（1）法应具备一般性；（2）法应公布；（3）法不应溯及既往；（4）法应明确；（5）法不应自相矛盾；（6）法不应要求不可能实现之事；（7）法应稳定；（8）官方行动应与宣布的法律保持一致。
7 See:Neumann F . hTe Rule of Law：Political and the Legal System in Modern Society.Berg Publishers Ltd ,1986.275,266—285。
8 （参见）[美]德沃金：《认真对待权利》，信春鹰等译，中国大百科全书出版社1998年版，第200页、270页、256页。
9 参见张千帆著：《西方宪政体系》（下），中国政法大学出版社2001年版，第161—162页。
10 参见李龙著：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第201页。
11 参见[美]诺内特、塞尔兹尼克著，张志铭译：《转变中的法律与社会：迈向回应性法》，中国政法大学出版社1994年版，第61——68页。
12 参见赵世义：《为私法正名》，载于《中国法学》2002年第4期。
13 [美]詹姆斯·高德利：《法国民法典的奥秘》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年版，第554页。

刑法导论(节选)

楼杰科(译)


刑事责任的基本原则
每年向警察报告的罪案数约有600万。而至2000年3月这一数字已达580万。（《英国罪案调查》，包括未报告和未记录的罪案，估计1995年有1900万起犯罪。）其中，多数犯罪有男人或男孩实施。侵犯财产罪占94%，其中一半是盗窃。暴力犯罪占5%。与公众的观点相反，犯罪数并未逐年上升，但议会创制的罪行数却在增加。
犯罪是严重的。理论上在过去的许多年里刑法可视为未有发展。陪审团的裁判——有罪或无罪——不可探究。陪审团的说明（instructions）并不是强有力的先例。直到1907年才设立刑事上诉法院，到1960年才有案件上诉至上议院。二十世纪五十年代中期学生和从业律师的教科书大部分是权威裁决（rules with authorities）。其后，学术旨趣及分析成幂数增长。尽管有这种发展，可能也因为如此，刑法的实际数字还是不清楚。因此，必须研究规则，原则以及政策。本书的旨趣集中于那些在刑法课程中经常讨论的犯罪，但是还有其他众多犯罪，并且没有一本教科书能够穷尽所有。在阅读刑法时需要考虑哪些原则呢？基本信奉（in reliance on）Jerom Hall的《法理学基础》（Bobbs-Merrill,1973）的美国D.N. Husak在其《刑法哲学》（Rowman&Litterfield,1987）一书中，提出了美国刑法的八大自由主义哲学原则。可以采纳这些原则，从而表明联合王国和其他地方都渴望在制定、运用和传授刑法时包含某些原则。

合法性
合法性原则是指未有法律规定要承担刑事责任和刑罚，行为人无须承担刑事责任和刑罚（见下同）。这防止国家滥用权力。Husak派生出四个附属条件：（a）法律不得含糊；（b）立法者制定的罪行不得溯及既往；（c）法官不得创制新罪；以及可能（d）应该严格解释刑法条文。英国法未采用第一个派生原则，并且其他三个也是不确定的。许多犯罪都没有明确的界限。例如，谋杀罪是一项十分严重的罪行，但是必要的心理状态在过去的25年间已经改变。作为议会主权问题，政府可以通过议会制定溯及既往的法律。法官对法律的解释也并不一致，但是已或多或少的放弃了制定法律的特权（进一步见下）。上议院的法官在最近的数个案件中扩展了刑事责任，然而在Clegg[1995]1AC482案中上议院拒绝改变法律支持被告。在Ireland；Burstow[1998]AC147案中上议院无视数个世纪的知识，将攻击扩展至包括言词恐吓。在R[1992]1AC599案中上议院实际上溯及既往地取消了为时甚久地丈夫在强奸妻子指控中的豁免，虽然理由是丈夫免责在被告行为时并不存在，但是取消豁免仍旧违反了严格解释刑罚条文的原则；在Gotts[1992]2AC412案中上议院认为胁迫不是谋杀未遂的辩护理由，以此更改了普通法；在Woollin[1992]AC82案中上议院可能扩展了谋杀罪的界限。但是上议院的判决并没有完全支持扩大刑事责任，在C v DPP案中上议院废除了除非有恶念否则已满10岁不满14岁的未成年人无罪的原则，上议院恢复了先前的法律（[1996]1AC1）。犯罪与辩护理由都在变化，结果某人今天有罪，而到明天会因为法官改变法律而无罪。如果R v R（上述）案的被告向律师咨询他是否有罪，尽管上议院判决丈夫豁免在其实施另一种情况下可能是强奸的行为时并不存在，但在该案之前的回答仍是否定的。这些判决是不可预测的。而Keith勋爵在R（上述）案中表达了不同观点：“普通法能够随着变化着的社会，经济与文化的发展而发展。”变化着的普通法使自己保持新意。如我们可以从这个简论中所知的，刑法并不总是由严格的规则组成，而且先前免责法律的扩展违反了联合王国签署的《欧洲人权公约》之第7条第1款。《1998年人权法案》于2000年10月生效，这迫使法院实行《欧洲人权公约》。目前法案的效果如何尚不清楚。但它将影响严格责任，性行为的同意年龄，有关精神病与自我防卫等法律。法院解释法条和普通法必须符合《欧洲人权公约》。如果法条与《公约》条款不一致，就可以宣告不相容。在C v DPP案中上议院再次强调法官立法在多数情况下是不恰当的，不只是在有争议的社会政策领域或解决方案不是很明显的情况下是这样。可是很难找到打破这些指导方针的权威判决。
《欧洲人权公约》第7条是合法性原则的具体化。它规定涉嫌的作为或不作为犯罪在实施时不是犯罪的，不得定罪。第7条可以用来防止法院创制具有溯及既往效力的法定之罪。它可能同样禁止，例如，惩罚如R案的婚内强奸。然而，欧洲人权法院在SW v United Kingdom[1996]1FLR434案中裁决第7条不禁止梳理过时的法律并且在逐渐梳理的过程中最终废除了婚内强奸豁免。另一方面，第7条看上去禁止限制辩护。如果真是这样，那么像Gotts案就是错误的。应该注意的是不溯及既往有一个例外。那就是行为“依据文明国家所认同的一般法律原则是犯罪”情况下可溯及既往。这一例外可以包括法官废除婚内强奸免责。

犯罪行为
只有被告实施了行为才可能有罪。他不为其仅是谁（如，穷人，宗教，黑人）承担责任。人们也不为他们纯粹的想法受罚。惩罚想法的最近英国法是判国罪，图谋女王死亡，以及共谋。部分是因为这一原则，才产生了有关不作为（见第4章），未遂（见第12章），以及非自愿行为（见第11章的无意识行为）的刑事责任的范围问题。美国联邦最高法院认为无犯罪行为的犯罪违宪。在英国法中，犯罪行为是作为或不作为时，只有被告至少可以控制其行为时才有罪。这里必须存在意识行为，自愿行为。

犯罪意图
几乎所有的严重犯罪都要求有过错心理状态，即犯罪意图。除非人们有罪过，否则不应受罚。如果人们因无罪责的行为受到惩罚，那么正义就不可实现。刑事责任基本上建立在道德责任的基础之上。但也有许多例外：严格责任犯罪，无论轻重，都不要求有关犯罪行为的一个或多个要件的犯罪意图（见第6章）。疏忽大意作为心理状态是否合适是有疑问的。轻率的一种，即“客观”轻率（见第3章），不是基于心理状态。同样可以认为如果法律要求只有被告在胁迫下合理地行为才可辩护（见第9章），那么就排除了有关此问题的犯罪意图要件。有时认为当被告无罪责并且所判之罪应被废除时被告就应无罪。

并发
犯罪行为和犯罪意图必须同时发生是英国刑法的基本原则。但是第5章要讨论好几种例外。

危害
许多犯罪都会伤害人或物。谋杀罪中是有人被杀；在刑事损坏罪中是财物被破坏或损坏。允许人们实施行为免受危害是法律目的之一。如欧洲人权法院在Laskey v United Kingdom（1997）24EHRR39所述：“毫无疑问，国家有权履行的职能之一是通过刑法的实施规范造成身体伤害的行为。”有好几种犯罪非基于伤害他人。在未完成犯罪（见第12章）和危险驾驶罪中无需有人受伤，还有有人认为所谓的“无被害人犯罪”，诸如持有毒品罪和已满16岁的男性之间的秘密性行为。但是有些“无被害人”犯罪也以危害他人来处理。如果一人未寄安全带，结果受伤要比寄安全带时严重，那么该人对他人承担责任。另一观点主张国家应关心公民的利益（见N.Lacey，State Punishment（Routledge，1988），在该案中Lacey赞成用“福利”一词：国家有权规定必须寄安全带以及惩罚暴力等方法保护其公民的身体利益）。此外，可以依此防止有损健康和失业。有些伤害事实上可能是轻微的，而有些可能是严重的，如污染环境。刑法的目标之一在于防止特定的伤害，诸如以侵害人身或财产的方式惩罚违法。

因果关系
在结果犯（result crimes）中必须证明被告实施犯罪行为（见第2章）。犯意转移可视为例外：被告打算伤害一人但实际伤害了另一人。不作为犯罪同样有许多难点（见第4章）。

辩护理由
辩护理由在第9-11章讨论。

证明（超过合理怀疑）
本章要讨论证明。指控之罪的所有要件必须得到证明。
Alan Norrie在《犯罪，理性与历史》（Weidenfeld&Nicolson，1993）一书中概括了这些标准：“刑法，本质上是自由政治哲学的实践运用。”这些原则抑制了诸如警察和法官等国家机构的国家权力。没有这些原则，刑法就没有约束，国家机构的权力就会毫无限制。定罪量刑是国家的实体权力，并且可能是剥夺罪犯自由的监禁刑。所有严重的罪行和某些轻罪行都伴附着定罪的污名。多数人躲避杀人犯和强奸犯。这些原则同样能使，某种程度上，公民预测自己的行为是否是犯罪。在Jackson（1994）The Independent，5月25日，上诉法院说法律的确定性是刑法的基本原则。有人可能批评刑法教科书过于实证主义，即，将法律描述为实证的（完全具体的），但是有人当然不希望有罪，因为有些人说其所做的不符合他们的道德立场。责任不应依赖“推测或讯问”或者临时政策。即使“恶人”也应该知道他是否违反刑法。（见下国会的司法解释法。）但是，这些原则的适用并不一致。美国法官Oliver Wendell Holmes的格言是法律的生命在于经验，而不是逻辑。刑法就是这种主张的典范。本书将详细地论证，这并不相符，也不合逻辑。许多法律是复杂的，有时也是不必要的，如非致命犯罪一章所论证的。在看本书时你可能会想很少提及Husak所说的作为刑法基础的一般原则。刑法的入门学生通常自信很了解刑法，最后却发现刑法很难，因为他们对学习法律的诸多困难没有心理准备，诸如有关故意的法律。二十世纪九十年代出现了一股法律一致化的趋势，这得到了法律委员会的鼓励，但政府并不觉得有必要改革刑法，即使这样的改革可以节省开支。因此刑法规定了一组标准，并且惩罚那些违反这些规则的人。
虽然这些原则充实了法律的内容，但它们没有界定法律的范围。范围有时是个历史问题。例如，有关危险狗的法律是对儿童饲养狗所产生的一些可怕攻击的回应。行为是否是犯罪应该是个政策问题。多数人都认为杀人和强奸都不是好事。法律委员会的《刑法典草案》（见本章下）不关心刑法应该做什么。有人试图考虑应该承担的刑事责任何时实现，因为否则刑法惩罚犯人的作用就会减弱，也会破坏刑法的谴责功能。而且，民主国家必须控制国家机构的权力，否则它们可能用最有力的国家制裁侵犯微弱的犯人。就自由主义观点而言，对刑法目的最权威的阐述是《委员会有关同性恋犯罪和卖淫的报告》Cmnd247，1957，它使成年男性的秘密同性恋行为合法化。刑法规定：
……为维持公共秩序和利益，为保护公民免受伤害，为了规定足以反对利用或腐化他人的保障措施……这不是介入公民私生活的法律功能……而是有必要实现[这些]目的…（paras13-14）。
可以认为上议院的多数派在Brown[1994]AC212案，将在第17章中讨论，当他们惩罚同性变态性虐待时就违反了这些原则。利用和腐化原理可能有益于解释为什么不满18岁的人搞同性恋是违法的。男同性恋的同意年龄从21岁降至18岁从王室签署《1994年刑事司法和公共秩序法》（1994年11月3日）时生效。异性恋性交的同意年龄为（16），而同性恋性交的同意年龄为（18），这受到了欧洲人权法院的谴责，因为它违背了《公约》第8条，尊重私生活，也违反了派生的第14条，禁止歧视：Sutherland v United Kingdom[1998]EHRLR117案。Wolfenden委员会的主要观点是刑法不应该用于强行推行道德，即使是大多数社会成员的道德观。
《美国模范刑法典》旨在囊括美国司法区内最好的经验，它写道刑法有五大目标：
（a）禁止和阻止不正当地和不可宽宥地危害或足以危害公共利益的行为；
（b）屈从于公共控制，行为人的行为表明他们被迫犯罪；
（c）保障无罪过的行为免受作为犯罪惩罚；
（d）公正地宣告行为是犯罪；
（e）依合理的标准区分重罪和轻罪（英式分法）。
现行英国刑法违反了其中一些原则。例如，蓄意严重伤害身体要比偶然身体受伤严重，但两者的最高刑却相同。有些人认为吸食大麻不危害公共利益。上诉法院在Kington[1994]QB81案的一段未受到上议院批评的判词中说“刑法的目的在于通过剥夺公权和刑罚制裁禁止个人可能实施的反社会行为。”不幸地是普通法没有发展《模范刑法典》中制定的那些原则。议会也同样没有。因此，没人能预先在犯罪行为与非犯罪行为之间划定界限。刑法设定了普通人和法律人必须遵守的行为规范和行为标准。告诉人们的基本上是不为事项，而不是应为事项。
刑法保持在界限内相当重要。如果法律没有必要地扩展，那么警察资源就会比现在更加紧张，逮捕和公诉权也会比目前更加滥用。刑法是国家控制社会的有力手段。毕竟它可以剥夺人们的终身自由，并且也有可能因判国罪被判死刑。还有伴随着刑事定罪的污名。罪犯的名字可能上当地的报纸，即使因轻微犯罪。社会因犯罪而谴责行为人。因此公民必须知道何种行为是刑事不法。像欺骗，共谋败坏公共道德的法律以及尚不明确的故意定义的法律将在本书中讨论，因为有时法官被视为把法律扩展至包括那些被错误指控的“显然有罪”的人。内幕交易案为讨论提供了有用的素材。直到议会惩罚利用内幕信息低价购买股票时才将这种行为规定为犯罪。用这种方法赚钱为那些这样做的人所接受。内幕交易行为属于Wolfenden委员会所勾画的刑法吗？在Husak的第五个原则内，危害，危害的是谁？读者被邀思考如果没有刑法那么会发生什么呢。事实上，作为一项一般规则，盗用内幕信息不是犯罪。即使如此，仍必须说无论内幕交易难题的答案是什么都不是严重的社会和经济犯罪，并且有时可能运用教育和行政措施要比刑事制裁更有用。所有派别的政府似乎都有将他们不能控制的行为犯罪化的倾向，即使社会还未一致同意特定的行为应该受到刑罚制裁。刑法以一种支离破碎的方式发展而未考虑理论。有些刑法只是对诸可感知的危机的本能反应，诸如危险狗，围猎，狂叫，反道路抗议者和“嬉皮士”护航队。用行话讲这些犯罪就是“历史的偶然”：它们的出现见证着某些运动，而没有经过理性的，有原则的调查。如可见的，现代刑法的领域广阔。它包括严重的个人犯罪和非严重的个人犯罪，也用这种手段规范商业。此外，议会，虽然很少废除犯罪，但还创制新罪，结果刑法的边界更加宽阔。1980年有7000多项罪；据估计2000年有8000多项。高级警官呼吁将持有和吸食那些所谓的软毒品，诸如大麻，非罪化。在一个合理的法律制度内，如果想要惩罚持有毒品，那么可能是喝酒犯罪化的开始（看看刑事上诉法院的案卷或《刑法评论》，当人们喝醉时他们常常会持有毒品），或者如果想要阻止暴力，可能很容易地规定拳击违法。毕竟，政治家，以及某种程度上的法官，在制定法律（我们不再相信法官不制定法律的童话）并且他们有自己的偏好，并且依从于他们自己的道德恐慌。在回内政大臣的信件中，Williams勋爵，写道“只有绝对必要时才应该创制新罪。”（Hansard,HL Deb，1999年7月18日，WA57）。但还要看誓言是否兑现。简言之，议会制定新法律可能取决于政治，而非原则。人们很有兴趣知道议会花多少时间来看一则新闻诸如，比方说，危险狗，却没有时间来审议通过深思熟屡的法律改革建议，诸如在本章最后部分讨论的由法律委员会提出的那些建议。

《1998年人权法案》
本法不是因为《欧洲人权公约》才成为联合王国法律的：它不是宪法也不是高级法。该法要求法院解释法律“尽可能”（s.3（1））符合《公约》。如果有疑问的法条不能如此解释，那么高等法院（以及上诉法院和上议院）就宣告不相容。但是这种宣告并不影响该法条的效力（s.4（1））。公共机关的行为必须符合《公约》（s.6）。
应该注意《1998年人权法案》不适用于普通法。规避不适用的方法如下。举精神病的例子。这方面的现行法可能与《公约》不符。第5条规定人人都享有个人自由和安全的权利。如果精神病判决不符合《公约》，那么法院作为公共机关，它们的行为就必须符合《公约》的规定。
这表明在以后的数年里刑法的如下领域可能受到《欧洲人权公约》的影响：自我防卫辩护/阻止犯罪（第2条，生命权），严格责任（第3条，免受不人道和不体面的惩罚的权利），精神病（第5条，如上），严格责任与证明责任（第7条，公平审判和无罪推定的权利），共谋欺诈，腐化公共道德和公然猥亵（第7条，不得溯及既往），同意非致命的和性犯罪（第8条，尊重私生活）。举一例，阻止犯罪辩护与第2条相冲突，因为（a）防卫财产中的杀人依据《公约》就不是正当的（b）判例法，包括McCann v United kingdom（1996）21EHRR97，要求合理确信而在现行法中真实确信就够了。应该注意依据现行社会状况解释《公约》。因此古老的先例可能不再有价值。