中国人民银行


中国人民银行关于印发《证券公司管理暂行办法》的通知

1990年10月12日，中国人民银行

中国人民银行各省、自治区、直辖市分行、计划单列城市分行：
为加强对证券公司的管理，根据《中华人民共和国银行管理暂行条例》，总行制定了《证券公司管理暂行办法》，现发给你们，并就有关问题通知如下：
一、设立证券公司须经人民银行当地省、自治区、直辖市、计划单列城市分行审核，报中国人民银行总行批准。
二、证券公司目前只限在省、自治区、直辖市、计划单列城市和第一、二批国库券转让试点城市设立。
三、证券公司可在公司所在地的城市内设立营业点和代办点，可在所在地城市之外设立代办点。证券公司原则上不跨地区设立分支机构，各地应严格控制；个别的确需设立的，由人民银行省、自治区、直辖市分行审核后，报人民银行总行批准。
四、各地人民银行出资开办的证券公司可以保留，由省、自治区、直辖市、计划单列城市分行审查后，报总行办理重新登记和换发《经营金融业务许可证》手续。
五、各地人民银行要加强对证券公司的管理。对本地区内未经人民银行批准擅自设立的证券公司，要进行清理，除个别确属社会需要，办得好的，由人民银行省、自治区、直辖市、计划单列城市分行审查后，报总行审批外，其余的一律撤销。

附：证券公司管理暂行办法

第一章 总 则
第一条 为加强对证券经营机构的管理，根据《中华人民共和国银行管理暂行条例》，特制定本办法。
第二条 本办法所称证券公司是指依本办法规定设立的、专门经营证券业务、具有独立企业法人地位的金融机构。
第三条 中国人民银行是国家证券管理机关，证券公司必须接受中国人民银行的领导、管理、稽核、监督和协调。

第二章 机构管理
第四条 设立证券公司必须报经中国人民银行批准。
第五条 证券公司可由经中国人民银行批准可以办理投资业务的金融机构和其他经中国人民银行批准可以组建证券公司的单位出资组建。
第六条 设立证券公司应具备下列条件：
一、符合经济发展的需要；
二、有不少于人民币1000万元的实收货币资本金；
三、有熟悉证券业务的从业人员和管理人员；
四、有固定的交易场所和合格交易设施。
第七条 设立证券公司应向中国人民银行提出申请，填写由中国人民银行提供的《设立证券经营机构申请登记表》，并向中国人民银行提交下列文件：
一、可行性报告；
二、公司章程；
必须载有机构名称、所在地、经营宗旨、资本金、业务范围、公司的性质、组织形式和经营管理等内容。
三、开户银行出具的验资证明；
四、公司主要负责人和业务人员的资格证明；
五、人民银行认为必要的其他文件。
第八条 经批准的证券公司应在自批准之日起的二十天之内，向中国人民银行领取《经营金融业务许可证》。
证券公司应在自批准之日起四十天之内向工商行政管理局办理登记注册手续，并应在自开业之日起三十天内向当地税务机关办理税务登记。
证券公司自批准之日起四个月内未开业者，原批准文件失效。
第九条 证券公司作下列变动，必须经中国人民银行批准：
一、扩大经营业务范围；
二、变更资本金总额；
三、变更地址；
四、修改公司章程；
五、设立证券业务的代办点；
六、连续停业一个月以上或半年中累计停业三个月以上；
七、与其他机构合并或其营业的全部或部分转让他人或接受他人转让。
第十条 证券公司设立分支机构应报经中国人民银行批准。
第十一条 撤销证券公司须以书面形式向中国人民银行原批准单位提出申请，经批准后，方可终止业务活动，并在中国人民银行和有关部门的监督下清理债权债务，缴销《经营金融业务许可证》，持中国人民银行的批准撤销文件，向工商行政管理部门报请缴销《营业执照》。

第三章 业务范围
第十二条 证券公司必须经营下列业务：
一、代理证券发行业务；
二、自营、代理证券买卖业务；
三、代理证券还本付息和红利的支付。
第十三条 经中国人民银行批准，证券公司还可经营下列业务中的一种或几种：
一、证券的代保管和证券的鉴证；
二、接受委托代收证券本息和红利；
三、接受委托办理证券的登记和过户；
四、证券贴现和证券抵押贷款；
五、证券投资咨询；
六、人民银行批准的其他业务。

第四章 管理监督
第十四条 证券公司应依照国家有关管理规定和中国人民银行制定和认可的业务管理制度，本着合法经营、公平交易的原则，开展业务活动。
第十五条 证券公司应保持其资产合理的流动性。
证券公司帐户上持有的证券其市场价值总额不得超过公司资本金的80％；同一证券的持有量不得超过公司资本金的30％；持有同一企业股票的数额不得超过该企业股份总额的5％和本公司资本金的10％。
中国人民银行有权根据经济形势的变化对以上比例进行必要的调整。
第十六条 证券公司应每年从其盈利中提取3％以上的交易损失准备金存缴中国人民银行。
交易损失准备金只能用于填补证券交易的损失，不得挪作他用。
第十七条 证券公司不得从事操纵市场价格、内部交易、欺诈和其他以影响市场行情从中渔利的行为和交易。
第十八条 证券公司应按中国人民银行的要求、按时报送业务报表，并在每个会计年度结束后的三个月内向中国人民银行提交营业报告书和下列经过人民银行指定的会计（审计）事务所审计的财务报表：资产负债表、损益报表、以及中国人民银行要求提供的其他文件和资料。
第十九条 中国人民银行在必要时，可要求证券公司提交有关该公司交易和资产状况的材料；有权指派人员检查该公司的营业、财产状况、帐簿文件及其他有关文件，并向社会公布检查结果。
第二十条 中国人民银行有权对违反本办法第四条、第五条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条、第十五条、第十六条、第十七条、第十八条的机构，视情节轻重，给予以下处罚：
一、通报批评；
二、没收非法所得；
三、罚款；
四、拍卖库存证券；
五、责令部分或全部停业整顿；
六、撤销公司。
以上处罚，可以并处。

第五章 附 则
第二十一条 本办法由中国人民银行负责解释和组织实施。
第二十二条 本办法自发布之日起生效。


拒签政府采购合同法律责任分析
-----谷辽海

众所周知，在政府采购活动，中标、成交通知书发出后即就具有法律效力，不论是采购主体还是供应商都必须无条件地遵守中标、成交通知书发送后的法律义务。根据《中华人民共和国政府采购法》第四十六条规定，采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。中标、成交通知书发出后，采购人改变中标、成交结果的，或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的，应当依法承担法律责任。中标、成交通知书发送后，不论是采购主体还是中标、成交供应商，实践中均存在拒绝签订政府采购合同的现象，而且是屡见不鲜，频频发生。在拒签情形下，采购主体或者中标、成交供应商是应该承担违约责任还是应该承担缔约过失责任，是应该承担行政责任还是民事责任，众说纷纭。司法实践中，有的法院判决拒签方不承担任何的法律责任；有的法院判决应该承担缔约过失的民事责任（详见谷辽海撰写的《中国政府采购案例评析》，群众出版社出版；前者案例如《中标通知书带来什么》，后者如《邀请招标遭遇缔约过失责任》）。不论是我国《招标投标法》还是《政府采购法》，虽然都对中标、成交通知书的法律效力有明确、强制性的规定。然而，如果一方不执行中标、成交通知书应该承担什么样的法律责任，现行法律却都没有给出非常明确的答案。故笔者认为，有必要对中标、成交通知书的法律效力作一些分析，不论是对于实践还是立法都有非常重要的意义。
大家都知道，招标采购人发出的招标公告是要约邀请，投标人针对招标文件的内容进行响应是要约，招标采购人确定中标、成交供应商并发出中标、成交通知书是承诺。在承诺生效问题上，我国《合同法》采用“到达主义”。根据我国《合同法》第二十六条规定，承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用我国《合同法》第十六条第二款的规定，即：要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。我国《招标投标法》规定，开标后，评标委员对各个投标人的投标文件进行评审，从中确定合格的中标人；定标后，应该招标采购人应该向中标人发出书面的中标通知书；根据政府采购法的规定，不论是通过那种政府采购方式，定标或确定成交结果后，都应该向中标或成交供应商发出书面的中标、成交通知书。两部法律都规定了中标通知书发出后即具有发生法律效力，这又不同于我国《合同法》的规定。根据特别法优于普通法，新法优于旧法的原则，我国的招标投标活动和政府采购活动对于承诺的生效时间是采取“发信主义”。所谓承诺的“发信主义”，是指承诺在承诺通知发出时生效。“发信主义”更适合于招标采购方式的特定情况，因为采取“到达主义”，如果中标或成交通知书在送达途中丢失或延误，那么将影响到招标采购过程的有效性和严肃性，同时也不利于及时约束供应商或承包商，为了使中标人或成交供应商承担起签订合同的义务，受到采购合同的约束，从而更好地保护采购主体的权利。所以，我国招标采购合同的订立中，规定了承诺生效时间依“发信主义”，而非合同法上的“到达主义”。这也就意味着合同法中有关承诺的撤回等规定，不适用于招标采购。根据合同成立是否应以一定的形式为要件，合同又分为要式合同与不要式合同。所谓要式合同，是指应当或者必须根据法律规定的方式而成立的合同。由于政府采购涉及到财政性资金的合理使用和公共利益的维护，根据《中华人民共和国政府采购法》第四十四条规定，政府采购合同应当采用书面形式。如果双方当事人还没有签订书面的政府采购合同，说明合同关系还没有成立，也就不能按照合同的约定要求违约方来承担违约责任。这样以来，我们又该如何理解中标、成交通知书发出后即生效的法律规定？笔者认为，中标、成交通知书发出后对招标采购人和中标、成交供应商所产生的法律效力并不是政府采购合同成立的约束力，更不是生效合同的法律约束力，而是拘束招标采购人和中标、成交供应商签订政府采购合同的法律约束力，对这种法律强制力的违反所承担的不可能是违约责任，而是合同订立过程中的缔约过失责任。倘若我们认为，中标、成交通知书发出后即构成政府采购合同，则有悖于我国《政府采购法》第四十六条和第四十四条的规定，采购主体与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内通过书面的形式签订政府采购合同这一强制性的法律规范就徒具形式了。根据我国《合同法》第五十二条第一款第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的为无效合同。所以笔者认为，从现行法律规定来看，如果发生采购主体拒绝签订书面合同的行为，一方面应该承担行政法律责任，另一方面还必须承担缔约过失的民事责任。如果中标、成交供应商拒绝签订政府采购合同，所承担的只能是缔约过失的民事责任。
也许读者会问，为什么采购主体与供应商所承担的法律责任不是等同的呢？笔者认为，这要从我国政府采购的立法宗旨和采购当事人不同的权利义务开始谈起。虽然政府采购当事人的法律地位是平等的，但客观上还是存在着不平等，众多的供应商始终是弱势群体。由于采购主体掌握着公共权力，对于供应商的资格、采购方式、采购程序、评审专家等享有选择的权利或称权力和确定中标、成交供应商的权利或称权力，为了对这种权力或称权利有所限制，我国《政府采购法》规定了采购主体许多的义务。这些义务集中体现在法律责任这一章节里。这一点完全不同于我国《招标投标法》。在《招标投标法》这部法律中，招标采购人享受更多的是权利或称权力，而投标人承担更多的是法律义务。根据《中华人民共和国政府采购法》第七十一条第一款第六项规定，中标、成交通知书发出后不与中标、成交供应商签订采购合同的，那么根据违法情节轻重不同，采购人或采购代理机构应该分别承担赔偿经济损失等民事责任和警告、罚款等行政法律责任。而对于中标、成交通知书发出后，中标、成交供应商拒绝签订书面政府采购合同的，法律没有规定中标、成交供应商应该承担行政责任。虽然我国财政部2004年8月11日出台并于同年9月11日起施行的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第七十五条规定了中标、成交供应商拒绝签订书面合同的法律责任，但这是一部行政规章，由于违反上位法的立法宗旨，根据我国《宪法》和《立法法》规定，行政规章与法律相冲突的内容无效。又根据我国《政府采购法》第四十三条规定，政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。由于我国立法已经非常明确地表明，政府采购合同不属于行政合同，故中标、成交供应商不应该承担行政法律责任，政府采购的监督管理部门无权对中标、成交供应商的违法行为作出行政处罚。否则，行政主体就违反了处罚法定原则。这样以来，中标、成交供应商的违法行为是否就不承担法律责任呢？回答自然是否定的。中标、成交通知书发出后，由于其所具有的严肃法律效力，中标、成交供应商放弃中标、成交项目的，应当依法承担相应的法律责任。如果不是属于政府采购项目的中标，根据我国《招标投标法》的规定，中标人不执行中标通知书的义务，应该承担民事责任和行政责任，即：中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。
由于我国法律对于政府采购合同的性质已经有明确的定位，即属于民事合同。根据我国《立法法》的规定，特别法优于普通法，新法优于旧法；特别法没有规定的，适用普通法；新法没有规定的，适用旧法。我国《招标投标法》和《政府采购法》颁布时间都晚于《合同法》，而《招标投标法》则早于《政府采购法》，我国《合同法》相对于前两部法律，为普通法。我国《招标投标法》和《政府采购法》关于要约承诺的规定、民事责任、行政责任等方面规定，都不同于我国合同法，前述已经分析过，所以应该优先适用于特别法的规定，但特别法没有规定的，应该适用我国合同法的规定。我国《政府采购法》在确定政府采购合同为民事合同的前提下，对政府采购合同适用法律问题进行了概括性的原则规定，即采购人与供应商之间在政府采购合同的订立、合同效力、合同履行、合同变更、合同终止、违约责任等方面，必须按照合同法的规定执行。由于政府采购资金属于财政性资金，采购的目的是为了公共事务，政府采购还具有维护公共利益、加强财政支出管理、抑制腐败等功能，因此，政府采购合同又不完全等同于一般的民事合同。所以，政府采购法在明确适用我国合同法的前提下，对政府采购合同订立、效力、变更、终止等有关特殊问题作出了必要的规定。对于中标、成交通知书发出后，采购主体或者中标、成交供应商不执行相应义务的，前者应该承担行政法律责任和缔约过失的民事责任或者侵权的民事责任，后者必须承担缔约过失民事责任或者侵权的民事责任
在采购主体或者供应商不执行中标、成交通知书发出后的义务，必须会侵害相对方的信赖利益和一定的财产权。相对方的损害事实和违法行为人的过错，实际上是存在缔约过失的民事责任和侵权民事责任的竞合。选择诉讼请求时，应该根据所掌握的证据材料、相关法律规定，不同的个案采取不同的方式为宜。受害人可以根据我国合同法的规定提出缔约过失民事责任赔偿，也可以援引我国《民法通则》有关侵权的法律规定来主张自己的财产权利和其它关联合法权益。如果提出民事侵权诉讼，需要符合民法关于一般侵权的四个构成要件：即要有损害事实、加害人的行为违法，损害事实与违法行为之间有着直接的因果关系、违法行为人主观上存在着故意或者过失的过错。由于侵权诉讼，取证和举证方面有一定的难度。因此，笔者认为，还是从缔约过失责任来主张更为稳妥有效。缔约过失责任，是指当事人在订立合同过程中，因违反诚实信用原则，导致合同不成立，给对方造成损失时所应承担的民事责任。缔约当事人因签订合同而相互接触磋商，至合同有效成立之前，双方当事人应当遵循诚实信用原则。我国《合同法》第四十二条、第四十三条确立了缔约过失责任制度。缔约过失责任应当具备一般民事责任的构成要件：其一，行为人实施了违反契约阶段所负的义务。在缔约阶段，通过政府采购活动，确立了当事人为缔结契约而进入到一种特殊的关系即信赖关系。双方在采购方式和采购程序中的各个环节都应遵守诚实信用原则，若当事人一方背离了这一基本义务，破坏了正常缔约关系，就构成了缔约过失责任。其二，必须造成对方信赖利益的损失。缔约过失行为破坏了契约关系，因此而引起的损害是指相对人因信赖政府采购合同会有效成立却由于合同最终不成立或无效而受到的利益损失，即信赖利益损失。但这种信赖利益必须是基于合理的信赖而产生的利益，即在缔约阶段因为一方的行为已使另一方足以相信政府采购合同能成立或生效。其三，行为人必须有主观过错。当事人在缔约阶段实施违背契约义务的行为是处于故意或过失。无论是故意还是过失，对政府采购合同最终不能成立或被确认无效或被撤销负有过错，就应当承担缔约过失民事责任。并且责任的大小与过错的形式没有任何关系，这是因为缔约过失责任已造成他人信赖利益损失为承担责任的条件，其落脚点在于行为的最终结果，而非行为的本身。其四，行为人的缔约过失行为与相对人的信赖利益损失之间具有法律上的因果关系。即相对方的信赖利益损失是由行为人的缔约过失行为造成的，而不是其他行为造成的。缔约过失责任的赔偿范围应为信赖利益的损失。其损失包括直接损失和间接损失，而直接损失主要包括：1、缔约费用，如为了订约而赴实地考察所支付的合理费用；2、准备履约和实际履约所支付的费用；3、因支出缔约费用或准备履约和实际履行支出费用所失去的利息等。间接损失主要包括：1、因信赖利益而放弃的获利机会损失，亦即丧失与第三人签订合同机会所蒙受的损失；2、利润损失，即无过错方在现有条件下从事正常经营活动所获得的利润损失；3、其他可得利益损失。司法实践中，适用缔约过失责任判令缔约过失方赔偿损失，应实行完全赔偿原则，即受损害人遭受的全部损失都应由缔约过失方予以赔偿。
综上所述，在我政府采购活动中，中标、成交通知书发出后，对于采购主体和中标、成交供应商均具有法律约束力，但不属于政府采购合同的约束力，违者所承担的不是合同违约责任。由于政府采购合同为要式合同，采购主体或者供应商拒签书面的政府采购合同，前者承担的是行政责任和民事责任，后者仅承担民事责任。由于政府采购合同适用合同法的规定，根据我国《合同法》第三十七条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。这是我国《合同法》对要式合同的例外规定，体现了民事合同意思自治和鼓励交易原则。然而，法律的这一例外原则与我国《政府采购法》所强调的要式合同又存在着矛盾。类似冲突的还有，作为民事合同，双方当事人在履行过程中经过协商，可以变更、终止合同等。如果政府采购合同适用合同法，那么履行过程中应该充分体现合同自由原则。但这又有悖于政府采购法的立法宗旨。为了化解这些矛盾和冲突，我国政府采购法在立法技术上需要进行一些处理和突破。

2005年1月20日于北京

（本文作者为北京市辽海律师事务所主任律师谷辽海，原文内容详见群众出版社出版的《中国政府采购案例评析》）